发展中国家合营企业协议起草指南
序言
历史上，外国在发展中国家直接投资的一般形式，是外国拥有全部产权的子公司。近年来，越来越多的新的投资形式，则是当地和外国伙伴分享产权的合营企业。发展合营企业的有利因素很多，其中之一就是发展中国家可以通过立法禁止外国控制全部产权，鼓励当地占有一定份额的产权。更重要的是，许多外国私人和政府的投资者日益认识到，同当地伙伴分享产权是有利的。其中，有形的利益包括土地、资金、训练人员、当地语言知识、熟悉当地市场、供应者和做生意的环境；无形的利益包括同雇主、顾客和政府建立友好的感情，减少可能发生的国有化和区别对待的法律。
由于合营企业的数目增加以及它可能带来实惠，因此，合营企业，特别是大型跨国公司的谈判和实施，变得更加复杂。在这方面，这些公司有相当多的经验。考虑到这种趋，1967年在雅典召开的国际工业发展讨论会，曾建议联合国工业发展组织，为建立合营企业进行双边或多边谈判的国家制定协议样本。这种协议应附有关于定义、规定、条件和可供选择之事项的各种注释。
雅典讨论会关于制定合营协议样本的建立可能过于乐观。因为就工业发展组织的经验来说，尚找不到能称之为典型或能做为其他协议样板的合营企业。恰恰相反，它们不过是把合营企业的无数规定和条件综合起来，使之能够普遍实行而已。
由于情况复杂多样，加上大型跨国公司一般对合营企业相当熟悉，因此，本书仅限于达到两个极简单的目的：第一，试图向东道国伙伴介绍在洽谈和执行合营协议时面临的一系列重大问题，研究一些关于产权、资本结构、方向、管理、销售、财务方针、工业产权、技术援助和技术秘密、争议的解决和伙伴的变更等问题；第二，介绍几种可供各方选择的方案。提及的方案，有时可符合发展中国家东道国的一些政策目标，甚至还包含一些实施方案的法律条款。本书的主要目的是，根据合营公司本身和东道国的有利条件确定伙伴的权利，提供一些可行的办法。
洽谈和起草合营协议是一件复杂、困难的工作。许多大型跨国公司都试图使用比较标准的协议。这些协议通常反映他们初期产生争执的情况。掌握了几种可行的选择方案后，当地伙伴在保证合营公司、东道国及他们本身的需要上，将会更有把握。
如上所述，没有标准的、样板式的合营协议。伙伴的权利通常由一系列有内在联系的各种协议来确定。这些协议的同一性，就是合营协议本身。协议规定了各方建立合营公司及其进行活动的权利。其他条款可包含在合营协议或单项合法协议中。当规定的事宜很复杂，条款又可与影响各方权利的其他问题分开时，较好的法律手续，是将这些事宜合并到单项协议中。单项协议可用于商标、厂商名称、专利许可证、提供技术援助和技术知识、土木建筑、销售安排、经营管理、供应及其他。贯穿本书始终的所有有关协议，均指合营协议或合营安排。
虽然工业发展组织没有标准的或样板式的合营协议经验，但各种成功的合营协议仍有其共同点，即各方之间的协调一致。为了达到同一目标，合营企业要求各方努力协作。因此，各方在缔约时，不应急于获取最大利益，而应本着建立一定法律结构的精神，先使各方能长期协调工作，以便取得单独一方无力取得的成就。本书希望通过提出一些可供选择的条件，让各方能够根据需要进行更充分的准备，使这一研究工作有助于合营协议的缔结成功。
第一章 合营公司的组成
组成合营公司的各方
组成合营企业的各方，可以是个人、法人团体、政府或政府机构；合营协议可以是双边的，也可以是多边的。当地伙伴通常是发展中的东道国政府机构，如工业发展公司，其股份完全属政府所有。为了方便起见，本书仅设想双边伙伴。外国伙伴（外国）是发达国家公司，当地伙伴（当地）是发展中国家公司。
合营企业的类型
合营企业的基本类型有两种：合同性的和股份性的。
（一）合同性合营企业。
在国法不允许由私人占有产权进行企业活动的国家里，诸如一些中央计划经济的国家，通常采用合同性合营企业的方式。因其不具永久性质，故有时作为股份合营企业的初级阶段－－合营公司“结婚”前的“订婚”阶段而存在。合同安排由外国伙伴向政府或当地伙伴提供资金、设备、工业产权、技术援助和技术秘密，并根据生产、销售、利润等情况，从中取得使用费。其他契约性合营企业，可能仅限于许可证、技术秘密或市场安排。鉴于纯合同性合营企业的应用范围较小，本书直接关心是股份合营企业。但除考虑产权以外，股份合营企业的许多条款也适用于合同性合营企业。
（二）股份性合营企业。
迄今外国在发展中国家投资经营的合营企业中，股份合营企业是最常见的形式。股份合营企业，偶而也由双方或多方在现有的公司里参与资本，但多数情况下，是由各方各占一定股份，组成新公司。由于新公司易于根据需要而注册成立，而修改原有结构使之适用于新经营方式要比前者困难，所以，组成新公司的办法可能更切合实际。
合营公司的设立地
要创办股份合营企业，各方必须决定设立公司在何地为适宜。合营公司可以在发展中的东道国设立，也可以设立在其他某个国家，而通过分支机构在发展中国家开展业务。有时，在发展中的东道国以外的地方设立合营公司，公司和（或）各股东还可以享受轻税的好处，也可以得到其他利益，然而这种情况是很少的，本书拟不作进一步的探讨。许多发展中国家有工业投资鼓励法，为在当地设立的公司提供了方便；而且在开展主要业务的所在国成立公司。往往可以得到许多行政方面的方便。因此，本书的设想是在开展主要业务的发展中的东道国设立合营公司。
合营公司的设立和注册
由于当地伙伴通常最适合于有效地组织合营公司，因此，通常责成他们负责这项工作。如果当地伙伴是政府或政府机构，往往由外国伙伴负责组织合营公司。有的时候，由双方共同负责创办合营公司。
公司的创办费用，一般按各方在公司中参与股份的情况分摊。也可以由伙伴双方平均分担，还可以由负责创办公司的一方承担。当然，还可以采取其他的方式。
合营公司的名称
当地或外国伙伴的名称享有信誉时，大多数合营企业协议都规定，所选合营公司的名称，至少要包含这种伙伴名称的一部分（如印度默克夏普多赫米有限公司）；有时还使用合营公司销售的一种商品名称（如香港长林布鲁韦利有限公司）。在创办公司申请书中，一般包括名称。此外，还应规定备用名称，以备注册当局不接受第一种名称时选用。
设立文件的内容
必须决定，在设立合营公司的文件中，关于合营企业各方相互间以及各方与公司间的权利，应该有些什么规定。这一点，首先决定于设立地的法律，其次要看设立各方愿意这种文件对他们的关系规定到什么程度。
设立公司的各方相互间与他们和公司间的权利，要得到保护，有下列三种方式：
（一）各方作为股东所有者的权利，受公司设立地的法律保护。对某些行动，法律要求特别多数时，就必须征得双方或全体设立人的同意；
（二）各方的权利，也可以规定在合营公司的设立文件中，以得到保护。而根据公司法，要是不照设立文件的规定去办，就得经特别多数的同意，或者只有特别多数同意后才能修改设立文件中的相应规定。在这两种情况下，特别多数都必须达到双方或全体一致的程度；
（三）各方作为股东所享有的权利，在法律承认这种协议的效力时，可以受股东间的协议（或股东们的信托表决方式）的保护。
股东协议和信托表决所带来的一个问题是，在许多民法中没有具体实施的赔偿规定，仅有的损失费规定也不充分。另一个问题是，许多国家的法律，把董事视为公司的受托人，而不视为股东具体利益的代表。因此，束缚董事处理权的协议也等于无效。即使股东达成了有约束力的协议，指定了一些董事，但不可能强迫这些董事按照股东的愿望行事。将他们开除而让更加顺从的董事取而代之，不仅花费时间，而且也比较困难。
如果股东协议或信托表决特别有效，设立文件就不必包括保护股东各方权利的条款。合营协议本身的条款，就足以提供了这种保护。如果股东协议和信托表决不能具体实施，或者协议不能约束有关董事受托权力的条款时，那就有必要在公司文件中尽量写进保护条款。如果公司设立的法律已具体提供了这种保护（如董事的先买权或累积投票），就不一定在公司协议中硬性插入这种条款。但是，为了明确起见，包括这类条款还是理想的。如果设立文件中规定专门条款的时候，一般的做法是把这些条款附在合营协议中做为细目。然后，将有关文件送交有关当局，签发公司证书，或予以最后确认、批准或同意。
样板条款
（一）当地和外国（或仅当地）将采取一切必要措施，根据（注册地）法律成立（即将组成的一种类型）公司，所述公司以下称为“合营公司”。
（二）当地一方和外国一方（或仅当地一方）应该根据本协议的规定，以及根据注册地法律所制定的设立文件（如“章程”、“设立公司的特许证”、“合营协商记要和条款”等）的规定，及时地组成合营公司。这些文件的英译本以附件形式附在各该文件之中。
（三）合营公司的成立费用，将由外国和当地伙伴均摊（或根据其他方案）。
（四）如果有关当局不同意将上述附件的任何规定写入合营公司成立的文件中，各方就要同意予以修正，以便使上述有关当局能够接受，而又不改变他们的目的或意愿。若不能做这种修改，各方就要同意采取其他一切措施和行动，包括必要时执行其他协议，使不通过列入上述有关当局同意接受的规定，就可以达到这一规定的意义和目的。
第二章 股权和资本结构
股权
股份合营企业类型
股份合营企业有几种形式，形式的差异是根据股权规定的差异而定的。下面列举了五种可能的形式，后两种不如前三种通用：
（一）外国股权占少数；
（二）外国股权占多数；
（三）各百分之五十的股权；
（四）各占百分之四十九的股权，其余为控制股，由独立的第三方占有；
（五）一方拥有百分之百的的股权，另一方享有购买部分或全部股份的特权。
在洽谈合营企业的任何协议时，困难的问题是决定各方所占有股份的比例。各方认股的数量和性质，可根据各方下述愿望的程度而定：
（一）参与公司的利润和发展；
（二）分享停止或解散企业时的财产；
（三）作为股东对下列问题具有表决权：
1．任命董事；
2．分配财产；
3．改变合营企业的宗旨；
4．改变资本结构；
5．由公司文件、法律、协议或其他规定为股东保留的其他项目。
（四）履行东道国有关外国股权的政策。
由于可以批准不同类型的股份，所以很难根据各方占有股份的百分比来划分某一合营企业的类型。例如，如果同时发行无表决权的股份，在一般一票的情况下，百分之五十一的股份所有权只能代表合营公司全部批准资本的很少百分比。当允许发行两种或更多类型或级别的股份时，也只有规定了股份的各种类型或级别的权利时，各方所有权的百分比才有意义。只当有一种类型或级别的股份时，如不受协议或一定股份（如百分之二）。这种托管违背东道国法律的条文或精神时，他们将对政府当局保密。由于使双方都成为欺骗的一伙，所以，在发展中国家，即使是非常急需的企业，也不容忍这种做生意的办法。一般说来，能满足各方合法要求来分配控制和分享权利的其他办法，是可以找到的。
资本结构
股本的类型
各方必须决定批准何种类型的合营公司资本股份，每一类型的股份将赋予股东何种权利。
通用股份或普通股份
通用股或普通股股东，拥有公司的财产平衡权。在向债权人支付了固定利息，并向优先股股东支付了红利的固定比率等重要费用外，如公司收入还有剩余，则应属于普通股股东所有，可在他们中间作为普通红利分配，也可作为不分配的收入储备起来，并记入普通股股东贷方。故普通股股东是公司利润的最终受益者，他们和公司共负盈亏，风雨同舟。如果公司最后结业，公司信贷者、债权人和其他安排在普通股股东之前的人就公司倒闭提出索赔要求时，剩余的财产将分给普通股股东。如果公司原主人以大笔利润将公司出售给另一公司时，普通股股东将是主要的盈利者，但若公司倒闭，普通股股东将是主要的受损人。
优先股
在许多权限内，可以发行带来以下各种特别权利或优先权的股票。
（一）红利。在普通股股东分配红利前，优先股可为一笔固定的红利提供优先偿付权。红利可以累计，也可以不累计。如不累计，一年内不宣布红利，那么第二年也不累计，不支付。
（二）分享财产。解散或结业时，优先股一般比普通股优先按票面价值分享财产。
