在举证期限内，再审申请人蒙特莎公司向本院提交的新证据有：1、中国焙烤食品糖制品工业协会出具的证明FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是通用包装、装潢的函。2、国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回费列罗公司申请其三个立体商标领土延伸保护的复审决定书，分别为商评字（2006）第3190号、商评字（2006）第3191号、商评字（2006）第3192号。证明费列罗公司就涉案产品的包装、装潢申请的立体商标已被驳回。3、国家知识产权局专利复审委员会对费列罗公司的三项外观设计专利无效宣告请求审查决定书，分别为第6606号、第6607号、第6913号。证明费列罗公司就涉案产品的包装、装潢申请的外观设计专利被宣告无效。4、我国台湾地区“最高行政法院”裁定，证明FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢不具有特有性。5、三种在中国市场以外生产和销售的与FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢相似的巧克力产品，分别为Capitol、Capricci、Anio巧克力。证明FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是通用包装、装潢。6、国家工商行政管理总局商标评审委员会的三份商标异议复审裁定书，分别为商评字（2006）第4134号、商评字（2006）第4135号、商评字（2006）第4136号。证明商标评审委员会的在先案例中虽然认定费列罗公司“FERRERO ROCHER及图”商标有较高的知名度，但不足以引证该商标在1995年11月27日前在中国境内已具有较高知名度。
在举证期限内，再审被申请人费列罗公司向本院提交的新证据有：1、国外法院对仿冒FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢构成侵权的判决。证明法国、德国、捷克、土耳其等国的法院认定FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢具有特有性，并给予了保护。2、以色列特拉维夫地方法院认定蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力产品为侵权产品的判决。3、我国台湾地区士林法院及台湾地区高等法院的判决。证明蒙特莎公司提及的在台湾地区的涉及FERRERO ROCHER巧克力包装、装潢的侵权诉讼案件尚未终审。4、中企商标鉴定中心出具的《商标法律论证意见书》。证明FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢并非通用包装、装潢，具有特有性。5、FERRERO ROCHER巧克力三维立体商标在台湾地区注册的文件。证明FERRER ROCHER巧克力使用的包装、装潢具有特有性。6、北京华通明略信息咨询有限公司市场调查报告。证明FERRERO ROCHER巧克力的品牌认知度和市场渗透度均高于金莎TRESOR DORE巧克力产品。7、上海尼尔森市场研究有限公司就FERRERO ROCHER巧克力及金莎TRESOR DORE巧克力的调查数据。证明FERRERO ROCHER巧克力2004年和2005年的销售量及市场占有份额在全国大城市均高于金莎TRESOR DORE巧克力。8、在1990年第四期《中国民航》杂志上刊登的广告。证明与涉案包装、装潢一致的FERRERO ROCHER巧克力在1990年是以“金莎”巧克力的名义在中国进行的广告宣传及销售。9、蒙特莎公司模仿的费列罗公司尚未在中国销售的其他巧克力产品以及其他国外知名巧克力产品实物。证明蒙特莎公司仿冒行为的主观恶意。
本院经再审审理查明：一、二审法院认定的事实基本属实。
本院另查明：被控侵权的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢为：每粒金莎TRESOR DORE巧克力呈球状并均由金色锡纸包装；在每粒金球状包装顶部均配以印有“金莎TRESOR DORE”商标的椭圆形金边标签；每粒金球状巧克力均配有底面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托；外包装为透明塑料纸或塑料盒；外包装正中处使用椭圆金边图案，内配产品图案及金莎TRESOR DORE商标，并由此延伸出红金色绶带。以上特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。
本院认为，本案主要涉及FERRERO ROCHER巧克力是否为在先知名商品，FERRERO ROCHER巧克力使用的包装、装潢是否为特有包装、装潢，以及蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力使用包装、装潢是否构成不正当竞争行为等争议焦点问题。
一、关于FERRERO ROCHER巧克力是否为在先知名商品
根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、寄售合同确认书等有关证据，二审法院认定FERRERO ROCHER巧克力自1984年开始在中国境内销售无误。
反不正当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品，我国法律对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要。所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因素。本案二审判决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的表述欠当，但根据FERRERO ROCHER巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动，认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品正确。再审申请人关于FERRERO ROCHER巧克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESOR DORE巧克力的主张不能成立。
