刑事违法性的刑法学地位：基于相互关系的考察

马荣春

　　一、刑事违法性与社会危害性的关系

　　刑事违法性与社会危害性的关系是刑事违法性的地位问题首先要解答的。

　　刑事违法性与社会危害性的关系是刑法理论的一个极其棘手的问题。正如我们所知，在中国大陆传统的刑法理论中，刑事违法性是犯罪概念的一个特征，与社会危害性特征相对应。社会危害性是犯罪的社会属性，是犯罪的本质特征；刑事违法性是犯罪的法律属性，是犯罪的形式特征。可见，刑事违法性与社会危害性是平起平坐即并列关系。刑事违法性与社会危害性应是如此关系吗？

　　有人说：“以英美法系的代表国家英国为例，其犯罪定义是：任何危害社会，依照制定法或普通法应当受到刑事处罚的作为或不作为，是犯罪”[1]可见，无论是在大陆法系，还是在英美法系，至少在形式和实质兼备的犯罪概念中是可以加进去“危害社会”即社会危害性这一内涵的。既然社会危害性可以作为犯罪概念的一个共性因素或必要内涵，则作为犯罪概念展开的犯罪构成也无法回避社会危害性问题。又由于我们可把犯罪构成的齐备性直接赋予刑事违法性的意义，故刑事违法性最终也无法回避社会危害性问题。

　　陈兴良教授说：“苏俄及我国刑法学将违法性放在犯罪概念中讨论，但在违法性之外又另立一个概念，这就是社会危害性，赋予社会危害性以各种意识形态的内容，这就会形成与法治的对立。正因为在苏俄及我国刑法学中，社会危害性理论得以彰显，刑事违法性沦为形式的违法性，因而违法性理论式微。我国学者看到了刑事违法性与社会危害性之间的冲突，并将这种冲突理解为是形式违法性与实质违法性的双面冲突，主张将违法性界分为形式违法性和实质违法性，并且在接受法益侵害是实质违法性本质的意义上推崇与引入法益概念，这是为解决违法性的双面冲突、总结有关社会危害性理论的相关论争而迈出的第一步。”但是，“在苏俄刑法学的影响下，社会危害性理论曾经成为我国刑法理论的中心。受到社会危害性是犯罪的本质特征这一苏俄刑法学的核心命题的压抑，违法性理论在我国刑法学中从来未能占有一席之地。”[2]在陈兴良教授看来，既然社会危害性与刑事违法性两者之间存在着冲突，而刑事违法性理论的“式微”又是由社会危害性理论的彰显所导致，故要抬高刑事违法性的理论地位，就必须驱逐社会危害性理论，而代替社会危害性的便是近来倍受推崇的法益侵害概念。在笔者看来，由于不具有社会危害性的行为是不应该具有刑事违法性的，故社会危害性与刑事违法性两者之间原本是不存在冲突的。而所谓的冲突是由学者们将刑事违法性“沦为”一个形式的概念即形式违法性所造成的，正如有人说：“把社会危害性评价的内容蕴涵于构成要件的评价之中，一方面混淆了刑事违法性与社会危害性这两种不同性质的东西，同时使社会危害性审查没有了独立的应有的位置，使社会危害性判断容易被忽视，这在理论上就增加了侵害人权的风险。”[3]而“在刑事违法性的审查之后，再考虑社会危害性，才是合乎法治的要求。”[3]在社会危害性问题上，强调社会危害性之于人权保障的积极意义是难得一见的。但是，由于将刑事违法性作了纯形式的把握，故社会危害性理论的“彰显”与刑事违法性理论的“式微”之间本不具有因果关系而被学者们拟构出因果关系。于是，在刑事违法性理论“式微”的“事实”面前，社会危害性理论便无辜地忍受着“罪魁祸首”般的憋屈。在笔者看来，对刑事违法性作纯形式的把握等于是生成了形式的刑事违法性概念，并进一步拟构了形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的概念对应。但是，刑事违法性断不可界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，因为既然刑事违法性以直接决定刑事责任之有无作为自己的使命，则刑事违法性应是一个形式与实质相统一的概念，即不能把刑事违法性作为一个属概念来划分出形式的刑事违法性和实质的刑事违法性两个种概念，而只能把刑事违法性作为一个整体作出形式与实质的解构。我国台湾学者林山田指出：“形式之违法性并非只是具有形式上之违法，而无实质上之违法……形式之违法性与实质之违法性并非彼此对立之概念，实质之违法性在违法性之判断上，可以补充形式之违法性之不足，故两者可谓相辅相成而不相抵触”[4]。这一论断在相当程度上可以启发我们对这一问题作出如下理解；形式违法性与其说是形式违法性，不如说是违法性之形式；实质违法性与其说是实质违法性，不如说是违法性之实质。那么，违法性便是违法性之形式与违法性之实质“相辅相成”或“合成”的一个形式和实质兼具的概念。既然刑事违法性应是一个形式与实质相统一的概念，而社会危害性又可以说明或解释着刑事违法性的实质层面，则社会危害性与刑事违法性之间的所谓冲突原本是无由产生的。

　　将社会危害性看成是刑事违法性的实质层面意味着社会危害性不可能随意地入人于罪，正如有人说：“只有行为人实施了侵害了刑法规范所保护的利益、具有了犯罪的社会危害性的‘质和量’的规定性要求的行为，才能认定为犯罪行为。这就说明犯罪社会危害性质和量的统一是以违反刑法规范（即刑事违法性）为前提的，离开了刑事违法性的社会危害性就不是犯罪行为的社会危害性，不论其多么严重，也不能认定为犯罪。”[5]但是，有人说：“当刑事违法性和社会危害性出现不一致的时候，笔者认为应该坚持刑事违法性的标准，也就是说，并不是所有具有社会危害性的行为都可以被评价为犯罪，关键点在于是否具有形式上的刑事违法性，刑事违法性反映了罪刑法定原则的要求，也符合现代刑法的两次保障功能。”[6]论者之所以认为刑事违法性和社会危害性会出现不一致，是因为其在刑事违法性之外考察社会危害性，或曰在社会危害性之外考察刑事违法性。而之所以造成在刑事违法性之外考察社会危害性，显然是将刑事违法性形式化的结果，如有人说：“不具有形式的刑事违法性的行为，即使其实质危害再大，为了维护法治，都只能看做是法治的不可避免的代价，而放过去；相反，具有形式的刑事违法性的行为，如果不具有实质的刑事违法性，就不应当由其当事人承担刑事责任。[7]更有人说：“总体而言，我们认为作为违法性的形式上的判断，形式违法性是指符合刑法规定的犯罪构成要件的行为（构成要件该当性或符合性），它与我国现行刑法理论中的所称‘刑事违法性’概念基本上是类似的。”[8]而在笔者看来，如果是在刑事违法性内部来考察社会危害性，即用社会危害性来说明刑事违法性的实质层面，则社会危害性与刑事违法性是不应当出现所谓不一致或冲突的，而刑事违法性将一次性地实现保障功能。而论者所谓“两次保障功能”只不过是缺失了社会危害性的内部实质说明的刑事违法性即形式的刑事违法性的“稀松”体现而已。由此可见，刑事违法性构成了社会危害性担当人权保障功能，同时也担当社会保护功能的“大本营”，而在此“大本营”中，社会危害性适得其所，而刑事违法性也因有了社会危害性的“驻扎”而在保护社会和保障人权的“复合战线”上进退有力。有人说：“有对社会利益的侵害行为，就会有对社会危害性的行为属性认定。有社会危害性的行为出现与存在，那么在刑事立法过程中就有如何被纳入刑法禁止的范围而加以设定的需要。由此我们可以肯定，犯罪的刑事违法性属性的特征是由刑事立法者对行为的社会危害性进行评价后而进行遴选决定在刑法中加以禁止的产物。”[9]在笔者看来，既然刑事违法性是对行为的社会危害性评价的产物，则刑事违法性之中必然已经包含了行为的社会危害性，即刑事违法性原本就是社会危害性的刑事违法性，亦即社会危害性与刑事违法性原本就是处于一种包含和被包含的位阶关系，而在这种位阶关系中，刑事违法性之于社会危害性便是上文所说的“大本营”。但是，有人说：“在认定犯罪活动中，犯罪的刑事违法性主要是从行为的性质上确定某一行为是否符合犯罪构成要件的形式要求，是否是刑事违法行为；犯罪的社会危害性主要是从‘量’的方面印证、评价和支持行为的刑事违法性，证明刑事违法行为的社会危害程度已经达到了构成犯罪的社会危害性程度，符合犯罪构成要件的实质要求，是犯罪程度的刑事违法行为。所以说认定犯罪的过程是犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性相互印证、补充、统一的过程。”那么，“犯罪的本质特征是由犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性共同表现出来的，反映了犯罪本质特征的不同侧面，是二者相互制约、相互作用的统一体，其中犯罪的刑事违法性是第一性的，犯罪的社会危害性是第二性的。”而“这就是说，犯罪的刑事违法性与犯罪的社会危害性都是犯罪同一层面的基本内容，是一个整体中的不同组成部分。”[5]把刑事违法性与社会危害性摆放在同一层面上和将刑事违法性与社会危害性分别定性为第一性和第二性，都是在犯罪论中错乱了刑事违法性与社会危害性的应有关系。而在此被错乱了的关系之下，刑事违法性便徒具形式意义，而社会危害性也就当然背上了随意出入人罪，侵蚀刑事违法性的罪名。其实，正如上文用“大本营”一词所明喻的那样，社会危害性与刑事违法性不应是同一层面的问题，而对社会危害性与刑事违法性的问题位次关系恐怕分别用“基础性”和“提升性”较为恰当。无论是用“驻扎”和“大本营”来揭示社会危害性与刑事违法性的问题位次关系，还是用“基础性”和“提升性”来揭示两者的关系，只有在不同的层面上，社会危害性与刑事违法性方可摆脱方方面面的质疑、批判以及由此所引起的纷争而最终各适其所，正如有人说：“把社会危害性纳入犯罪构成之后，社会危害性的地位就彻底解决，刑事违法性与社会危害性的关系不再是你死我活的关系。”[3]在肯定这一说法之余，笔者要强调的是，之所以社会危害性与刑事违法性最终并非你死我活的关系，是因为我们可以把刑事违法性看成是犯罪构成的齐备性，而社会危害性又是从内里说明着犯罪构成的齐备性。那就是说，社会危害性是依托于犯罪构成而驻扎在刑事违法性这个“大本营”之中。另有人说：“由于犯罪论体系的差异，我国的犯罪构成体系没有选择德日或英美犯罪论体系实现刑罚正当性的途径，而是采取了与法国和意大利二元模式相似的途径，即通过规定某一要件的例外性、消极性条件或对某一要件事实的超规范性评价而否定该要件，进而否定整体的犯罪构成的符合性，而不是采取如德日或英美的犯罪论体系那样对从不同角度对一个整体行为（类型）是否成立犯罪进行肯定或否定判断的方式。简单地说，对行为的社会危害性评价是分而治之地分散在对犯罪构成四要件的评价中，而这种评价的基本法律依据是《刑法》第13条但书——‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。’。”[10]该论断解答了社会危害性与犯罪构成的关系。而如果犯罪构成与刑事违法性的关系再得到进一步的解答，则社会危害性与刑事违法性的关系自然也就“昭然若揭”。由此，我们也可进一步看出，社会危害性和犯罪构成均应进入刑事违法性之下说明着派生问题。