（三）扩张解释《合同法》第402条的必要性此种扩张可以通过两种途径进行，一是扩张解释《民法通则》第63条，将代理人虽未使用被代理人名义且没有使用自己名义，但从环境能够推断出其代理意思，也视为“以被代理人名义”。二是扩张适用《合同法》第402条。笔者倾向于后一做法，主要理由在于：

　　第一，依当然解释，“举重以明轻”，既然第402条允许代理人以自己名义行为时仍可构成代理，自然代理人未明言何人名义时当然更应当构成代理。

　　第二，从我国《民法通则》第63条的规定来看，其“采用的是严格狭义代理的概念”，并无类似于《日本民法典》第100条或者《德国民法典》第164条第1款根据情况推定“以被代理人名义”的表述，也很难认为立法者设想过此种情形也构成代理。我国也有学者在解释《民法通则》第63条时试图通过“默示以被代理人的名义”来涵盖此种情形。[12]但所谓默示是指从当事人的行为中推断其意思表示（注：参见《民法通则意见》第66条，《合同法解释》（二）第2条；[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，第252页。）。而德国法上所谓“情况”，是指“意思表示的相对人所知晓的在进行解释时所应予考虑的情况，足以使他知道意思表示并不是为自己，而是为他所代理的人进行法律行为的”。[13]（第837页）这不仅限于代理人的行为，更多的是代理人的具体身份（如代理人是被代理人的雇员），具体的交易场所、环境，既往的交易过程或者交易习惯等等；甚至可能是被代理人的意思表示（例如被代理人直接对相对人做外部授权）。所以，通过“默示”是无法解决隐名代理人的名义问题的。

　　第三，通常认为，第402条的规定来自于《国际货物销售代理公约》公约第12条。如前所述，该条以及比较法上也都是将代理人没有明确“以被代理人名义”行为的情形统一纳入隐名代理来处理的。故而，扩张解释第402条更为允当。

　　第四，从实务的角度来看，只要代理人没有明确以被代理人的名义进行行为，而就行为当事人是代理人还是被代理人发生争议的，都会涉及相关举证的问题。从第402条来看，其明确规定了相关举证责任。就行为主体发生争议时，只要代理人没有直接以被代理人的名义进行行为，就应当由主张构成隐名代理的一方就“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”承担举证责任，如果其无法举证证明这一点，则应当承担败诉的风险。而另一方则可以援用“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的但书，通过举证证明行为人没有代理意思，来推翻直接代理的法律效果。因此，第402条能够比较方便地处理涉及代理人究竟以谁的名义的举证问题。

　　因此，笔者认为，不仅代理人以其自己名义的行为可以适用第402条；代理人既未明确使用被代理人名义，也未明确使用自己名义的行为，也应当通过扩张解释适用该条。当然，在未来立法中，还是应就后者加以明确规定。

　　二、关于相对人的知悉在隐名代理的情况下，代理人虽然没有明确使用被代理人的名义，但法律仍然允许该行为直接对被代理人发生法律效果，其理由就在于，代理人代为签订的合同订立时，相对人已经知悉行为人并非自己的交易对手，但其仍然愿意与之签订合同，从而接受合同效力将由行为人背后的被代理人承担的事实。因此，相对人的知悉对于隐名代理的构成具有重要意义。从《合同法》第402条来看，关于相对人的知悉，其强调：首先，相对人在订立合同时应当是明知的；其次，相对人明知的内容是“委托人与受托人之间的代理关系”。但对这里的“代理关系”的内涵如何，相对人是仅限于“知道”还是包括“应当知道”，仍有不同认识。