笔者认为，新《刑事诉讼法》关于口头传唤的规定，只是揭示了我国现行犯案件中到案初查措施所存在问题的“冰山”之一角。比如，新《刑事诉讼法》第80条（现行《刑事诉讼法》第61条）还规定了现行犯的另一种到案措施——拘留，其对象被表述为“现行犯或者重大嫌疑分子”，尽管逻辑上相对要严谨一些，但在立法层面上同样面临着对“现行犯”没有立案，又怎么能够使用刑事诉讼强制措施这一合法性的拷问。

　　鉴于此，笔者拟以新《刑事诉讼法》第117条对传唤、拘传的修改为切入点，就现行犯案件的初查措施问题展开反思性的研究，并就教于学界同仁。本文的问题意识主要在于：如何解决现行犯案件初查中强制措施的合法性？

　　二、现行犯案件的初查措施：实践对立法的悖反

　　（一）何谓现行犯

　　对于现行犯，现代大陆法系国家和地区的刑事诉讼法几乎都作出了明确的界定。《法国刑事诉讼法》第53条规定，“正在实行或者刚刚实行的重罪与轻罪，称之为现行重罪与现行轻罪。在实行犯罪活动之后的极短时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参与了重罪或轻罪的情形，亦为现行重罪或现行轻罪。”[3]由此可见，法国刑诉法中的现行犯既包括“正在实行”犯罪的人，也包括“刚刚实行”犯罪的人，还包括“在实行犯罪活动之后的极短的时间内，涉嫌犯罪的人因公众呼喊而受到追捕，或者发现其持有赃物或带有犯罪痕迹或线索，据此可以认为其参加了重罪或轻罪的情形”的人。

　　《德国刑事诉讼法》第127条第1项第1款规定，现行犯是指“行为人在犯罪实施中被发觉或实施后即被发觉而被追缉者（此时之犯罪行为亦含尚在可罚性的未遂阶段者，或已实施完成者；在可罚之犯罪行为施行后，即立即被追缉者亦属之）”。[4]

　　《日本刑事诉讼法》第212条对现行犯和准现行犯做出了明确界定：“正在实施犯罪或者刚实施完犯罪的，是现行犯。符合下列各项情形之一，而可以明显地认为是实施犯罪终了后间隔不久的，视为现行犯：（1）被追呼为犯罪人时；（2）持有赃物或者持有可以明显地认为是曾经供犯罪使用的凶器或其他物品时；（3）身体或者衣服有犯罪的显著痕迹时；（4）受盘问而准备逃跑时。”[5]

　　《意大利刑事诉讼法》第382条规定，现行犯要求“当场发现”，而所谓当场发现，是指在实施犯罪时被发现，在实施犯罪后立即受到司法警察、被害人或其他人追踪以及根据物品或痕迹被认为刚刚实施了犯罪，或者对于持续犯罪，在持续状态终止之前被发现。[6]

　　我国澳门地区《刑事诉讼法》第239条规定，现行犯有三种情况：“（1）凡正在实施或刚实施完毕之犯罪，均为现行犯。（2）行为人在犯罪后，即时被任何人追蹑，或即时被发现带有能清楚显示其刚实施或参与犯罪完毕之物件或迹象者，亦视为现行犯。（3）如属继续犯之情况，则仅在仍存有能清楚显示犯罪正在实施及行为人正参与犯罪之迹象时，现行犯之状态方存续。”