（一）中国法律哲学之建构的历史性条件：“世界结构”与社会转型
如同医生需要看到“病症”才能开出“药方”一样，理论建构只有建基于对特定时空之时代诊断的深刻和/或独特理解才能回应时代的要求。因此，我们必须把握当下中国的时代特征和时代性质。在我看来，邓正来对当下中国时代性质的总体把握是值得肯定的。他隐含地表明，当下中国的时代特征是：世界结构之下的社会转型，亦即我们处在“世界结构”和“城乡二元结构”、“贫富差距结构”和“政治意识形态结构”等“中国结构”的共同宰制之中。这“四重结构”既是其对当下中国时代病症的诊断，也是其据以对中国法学进行总体批判的前提性判准——他以此批判了中国法学“盲目全球化”、“富人化”、“都市化”和“学术政治化”的倾向。[39]我们可以从以下几个方面简单勾画世界结构之下的转型中国：
首先，当下中国是一个处于“世界结构”之中的国度。正如邓正来所言，伴随着20世纪末中国对世界的开放，尤其是在中国经由加入WTO等国际组织而今日世界体系以后，中国已经不再是一个地理意义上的孤立的中国，而是一个世界结构中的中国。而且，与此前“现代化思维方式”依赖于“共谋”而形成支配不同，“当下世界结构的这种支配乃是结构性的或强制性的，这种强制性所依凭的并不是赤裸裸的暴力，而是中国就遵守当下世界结构所提供的规则或制度安排所做的承诺，不论中国是否与之进行‘共谋’。总而言之，中国参与其间的这一世界结构，对中国的未来发展在很大初度上有着一种并非依赖‘共谋’而根据承诺的强制性支配。”[40]
其次，当下中国社会转型（现代化进程）带来了诸多结构性难题。除了原有的、但因社会转型而加剧的“城乡二元结构”、“政治意识形态结构”甚或我所谓的“特权文化结构”[41]外，社会转型又带来了非常严重的贫富差距问题。具体言之，在社会转型中，原有的“行政主导型”的城乡二元结构已经转化为“市场主导型”的城乡二元结构：城市不再如改革前那样依赖于农村，而是伴随耐用消费品时代的到来形成城乡收入差距严重扩大、城市市场相对独立的特征，而这种二元结构化的城乡关系不再是由人为的制度造成的，而是由市场造成的。[42]就政治意识形态结构而言，由于“计划经济新传统”（威权主义体制）的存在，政治意识形态几乎支配着社会生活的方方面面。单就学术场域而言，“由于社会科学场域始终处于权力场域的‘元’的支配下，所以它总是面对着其他场域通过学术制度这一中介对其作出的规定、监督和抵御。”[43]此外，经过1990年代的激烈分化，贫富悬殊的社会结构已然形成并渐趋定型：
“在社会生活领域，我们看到贫困阶层和广大民众对新富群体所抱持的广泛敌意；在政治生活领域，官僚集团无处不在的腐败激发起大众的强烈不满，由此滋生出底层对上层、民众对官僚的绝望心态和普遍愤怒；在经济生活领域内，民众的‘需求型’消费和新富阶层、官僚集团的‘欲望型’消费的对立，则再明白不过标识出他们虽然生活在同一个时空条件之下，却分属两个完全不同的世界。”[44]
总之，世界结构下的中国使我们同时处于“第一现代世界”与“第二现代世界”（邓正来语）。因此，从现代性的视角看，中国法之现代性的问题性和复杂性在于：我们既要扬弃古典传统，又要超越“计划经济新传统”；与此同时，我们还要对现代性本身的理性主义、特别是工具理性气质保有反思和批判态度，处理好现代性的自反性带来的第二现代性问题，即贝克和吉登斯意义上的全球化风险问题。[45]从社会学的视角看，当下的中国是一个断裂的社会，其不同的部分完全处于不同的时代（前现代、现代和后现代），“他们之间也无法形成一个整体的社会。也就是说，整个社会是分裂的（不是在政治的意义上，而是在社会的意义上）。”[46]因此，一如邓正来指出的那样，我们必须树立“共时性视角”和“关系性视角”，在中国与世界、部分与整体等的关系中，共时性地应对以上诸种结构性难题。这就要求我们必须经由关系性视角和共时性视角的建构去重新定义中国，同时建构主体性的中国，并据此建构中国自己的法律理想图景。
但是，反观以权利本位论式为代表的那种自由主义倾向的主流法学[47]，我们显然无力回应这一要求。这种论式不仅是在思想解放背景下将马克思主义的政治意识形态与自由主义权利话语人为杂糅的结果，事实上也是一种“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代化的前提性条件”（邓正来语）并因之毫无中国关照的论说——我们完全可以将其论说运用于任何后发国家、特别是亚洲儒文化圈的法制现代化之中，作为认识对象和思想根据的中国则消弭在这些看似头头是道、实则大而化之的语言中。邓正来已经论证了以权利本位论等为代表的主流法学面对前述“四重结构”等结构性问题的无能为力，即“盲目全球化”、“都市化”、“富人化”和“学术政治化”倾向。在此，我想强调的是，就当下中国已然形成的“贫富差距结构”而言，建基于原子化个人之自由主义倾向的此种论式不仅无力解决这种贫富差距，反而可能会使之加剧。
从理论上看，这种论式其实是以“消极自由观”和“法律自主性”这两个与自由主义传统相适应的命题为前设的。洛克所开创的自由主义传统从原子化个体的观念出发，经由社会契约思想的引入而将国家及其立法与公民的关系看作是手段和目的的关系，亦即国家及其立法都是维系分立化个体之自我持存的一种手段。在这种国家－公民关系的模式中，公民享有免于干涉的“消极自由”，而国家则类似于照顾植物的“园丁”（哈耶克语），与国家有着构成性关联的自主且自足的法律系统则是保障消极自由或个体自主的宣言书和“守夜人”。[48]在我看来，主导当下中国法律实践的那种法律理念正是以自由主义倾向的“消极自由观”和“法律自主性”为主要价值取向的，这突出表现在下列现象中：力主原子化个体的“消极自由”并将其法律化。晚近以来的几个著名案件、特别是物权法立法中对物权形式平等的追求集中地体现了这一问题。不可一般性地否认，“消极自由观”和“法律自主性”本身是现代法律理念和法律制度的重要支撑。但是，它们也只是一种我们应当批判性袭取的理念，中国法律哲学首先应当追问和反思的是：其一般性的可欲性是否可以代替之于当下中国的可欲性？以当下中国的贫富差距结构为观照，我们必须看到建基于原子化个人之自由主义理论本身的限度，特别是与此相勾连的自由或权利及其实现的复杂性。佩迪特（Philip Pettit）在伯林式“消极自由”的无干涉与“积极自由”的自我控制的二元对立中划分出了介于两者之间的“无支配的自由”（freedom of non-domination），亦即“只要我们并未发现自己处于他人的支配之下，屈从于他们的意志并从而受到他们的欲望变化的影响，我们就是自由的。”[49]“无支配的自由”不同于“无干涉的自由”之处在于“无干涉的支配”（比如，在不受到任何干涉的情形下的一个奴隶）和“无支配的干涉”（比如，由公正法律实施的无支配性的非专断干涉）都是可能存在的。用佩迪特的话说，“没有干涉也会出现支配，因为支配的条件只是某人拥有任意干涉你事务的能力，而不是事实上的干预。在无支配状态下也会出现干涉，因为干涉并不一定就是专断的干涉，它仅仅是一种强迫能力的实施。”[50]在我看来，佩迪特关于“无支配自由”的论说是颇为犀利的，其价值不仅在于他贡献了相对于伯林自由观的“知识增量”，更在于其洞见到了现代政治社会（而非前政治社会）条件下自由及其实现的复杂性。举例来说，在当下中国，底层成员同上层成员几乎分享着同样的“无干涉自由”（诸如财产权、被选举权、劳动权和受教育权等等），但是这些权利对他们而言却不可同日而语。这反映了权利实现对财产、机会、权力等罗尔斯意义上的其它“社会基本益品”（social primary goods）的依赖性；换言之，这反映了支配者（上层成员）与被支配者（底层成员）在权利实现上的差异（对前者的权利实现而言，支配具有正价值；对后者的权利实现而言，支配却具有负价值）。以此为前提，以不合理的社会结构（贫富差距结构的存在）为观照，我们不妨用“干涉”、“支配”和“自由”三个词组组成的几个概念——“无干涉自由”、“无干涉支配”、“无支配干涉”和“（无）支配的自由”——对底层成员和上层成员作出对比性的分析。在这样的条件下，底层成员尽管与上层成员分享着同样的“无干涉自由”，但却额外地承受着“无干涉的支配”（即不合理社会结构的支配），亦即没有“无支配的自由”——或者说，不仅专断干涉不存在，而且本应矫正这种支配的正当干涉（即无支配的干涉）也不存在；而上层成员尽管与底层成员共享着同样的“无干涉自由”，但却额外地享受着“支配（他人）的自由”。由于支配对支配者（上层成员）与被支配者（底层成员）的权利实现有着不同的意义，加之本应矫正这种支配的正当干涉（即无支配的干涉）也不存在，这就使得权利实现在支配者（上层成员）与被支配者（底层成员）之间不仅不均衡，而且形成权利实现的“马太效应”：支配者（上层成员）实际享有的权利越来越多，被支配者（底层成员）实际享有的权利却越来越少。明白了这其中的道理，我们也就不难理解为什么当下中国的贫富差距呈日趋扩大的趋势。[51]可见，对存在着不合理社会结构的当下中国而言，我们不仅不能任由“无干涉自由”观念横行，我们更要呼唤一种“无支配的干涉”，进而使所有人共享“无支配的自由”。在经过不公正的“资本原始积累”式的过程而形成“贫富差距结构”以后[52]，如果缺乏社会正义关照而以立法的专断方式、以建基于原子化个体的权利本位和自主而又自足的形式法治等为高尚理由“冻结”并固化社会结构既有保护既得利益阶层之嫌，也严重限制了社会成员、特别是底层成员的“上向社会流动”，并因此剥夺了其罗尔斯意义上的“人的一种基本善”。[53]这正是自由主义倾向的、倒果为因地尾随西方而力主形式法治、法律自主和消极自由的主流法学所忽视的。在上述意义上讲，主流法学论式不仅具有形式主义或实证主义气质，而且也具有保守主义、甚或犬儒主义品格。晚近物权法的制颁所引发的广泛争论实质上正充分体现了这一点。
