第二种情况,由于定罪审理与量刑审理采取交错进行的形式,被告人及其辩护人在“定罪调查”中刚刚指出指控的犯罪事实不能成立,但随后不得不参与“量刑调查”活动,这无疑就等于承认了“公诉方指控的犯罪事实成立”的结论;被告人及其辩护人刚刚在“定罪辩论”中提出了被告人不构成犯罪的意见,却不得不随即要求法庭对被告人予以从轻、减轻或者免除刑事处罚,这就等于认可了公诉方的指控意见。而这一切,都导致辩护方以其在量刑调查中的基本立场,否定了本方在定罪调查阶段的无罪辩护观点;辩护方以其在量刑辩论中的有罪辩护意见,推翻了本方在定罪辩论中所作的无罪辩护意见。其结果是,被告方的量刑辩护越充分,该方所作的无罪辩护也就被破坏得越加彻底。[20]
第三种情况,由于定罪审理与量刑审理程序交错进行,被告人及其辩护人在庭审前会根据这种程序安排,推测出法庭事先已经倾向于做出有罪的判决。而司法实践中绝大多数刑事案件的被告人都被宣告有罪,那些当庭认罪的被告人将因为“认罪态度较好”而受到从轻量刑,而那些当庭拒不认罪的被告人,则通常会因为“认罪态度不好”、“无理狡辩”而受到从重量刑。因此,经过理性的权衡,在确信说服法庭宣告无罪没有希望的情况下,辩护方只能放弃无罪辩护的立场,而被迫接受法庭定罪的结局,在迫不得已的情况下参与到量刑审理中来。这样,定罪与量刑交错进行的程序就产生出强迫被告人“自证其罪”的负面效果。
除了对被告人的辩护效果带来消极影响以外,这种交错进行的量刑程序假如操之不当,还会对以加强正当程序为核心的刑事司法改革造成严重的冲击。近年来,中国的刑事司法改革正沿着两条道路加以推进:一是在被告人认罪的案件中确立一种非正式的程序模式,贯彻诉讼效率、司法和谐、关爱与治疗等基本价值,这以简易程序、“认罪审理程序”、量刑程序、刑事和解、少年司法等领域的改革为典型的代表;二是在被告人不认罪的案件中确立一种越来越正式的诉讼程序,贯彻无罪推定、程序正义、有效辩护、严格证明等重要理念,这以法学界所倡导的证人出庭作证、建立非法证据排除规则、加强辩护权保障等发生在普通程序中的改革为重要例证。在量刑程序改革方面,这两种司法改革的思路恰好发生了交汇和冲突。假如按照上述第一条改革道路,量刑程序当然是设计得越简便越好,改革应当以不增加诉讼成本的投人作为首要的目标,甚至连整个法庭审理程序都被简化为一种量刑答辩程序才是最为理想的。而根据第二条改革道路,在定罪审理程序中,仍然要根据直接和言辞审理的原则,确立越来越正式的法庭审理程序。根据无罪推定的理念,法庭应当最大限度地尊重被告人的自由选择权,并对其无罪辩护提供最充分的程序保障;根据程序正义的精神,法庭也应在保持中立的前提下,给予被告人、辩护人充分参与定罪裁决形成过程的机会;根据严格证明的理念,法庭应当逐步确立最正规的证据规则,使得证据的证明力和合法性得到严格的审查,公诉方对被告人有罪的证明需要达到最高的证明标准。
要在定罪审理程序中充分贯彻正当程序的理念,就只有将定罪程序与量刑程序予以隔离开来,创设一种法庭独立审理定罪问题的程序空间。在这一过程中,法庭对被告人的量刑情节和量刑裁决不予关注,而专心致志地审理被告人是否构成犯罪的问题。相反,假如为了迁就量刑程序改革形式上的“合法性”,而将法庭调查区分为定罪调查与量刑调查、将法庭辩论分解为定罪辩论与量刑辩论的话,那么,法庭就将在定罪审理尚未完成、对被告人是否成立犯罪的问题尚未形成裁决结论的情况下,直接插人了针对量刑问题的调查和辩论。很难想象,在定罪审理与量刑审理交错进行的程序中,法庭如何才能保持“被告人法律上无罪”的假定呢?而在法庭事先形成有罪裁判结论的情况下,被告人的诉讼主张、辩护人的无罪辩护意见又怎么可能得到重视呢?法庭纵然在所谓的“定罪调查”中采取诸如证人出庭、排除非法证据、交叉询问之类的改革措施,这对于定罪程序的公正性也难以产生实质性的影响。
可以说,在被告方的无罪辩护受到消极影响的同时,法庭为推进正当程序所进行的所有改革努力,都可能随着量刑程序的不当设置而付诸东流。法庭以量刑程序的公开化冲垮了定罪程序的公正性,以量刑程序的透明化冲击了定罪程序的正当性,以量刑程序的对抗性导致定罪程序的流于形式,也以量刑程序的改革终止了定罪程序迈向正当程序的进程。可以说,这是一种得不偿失的“刑事司法改革”。
(二)独立量刑模式
面对现行改革方案在普通程序中可能面临的问题,法学界和司法界普遍提出了建立“独立量刑程序”的改革设想。根据这一设想,在被告人不认罪的案件中,法院可将法庭审理程序设置为两个独立的阶段:一是定罪审理程序;二是量刑审理程序。在前一程序中,起诉书是检察机关申请法院定罪的诉讼文书,法庭围绕着被告人是否构成指控犯罪的问题组织法庭调查、法庭辩论,允许被告人做出最后陈述,所有与定罪问题无关的量刑事实一律不被纳人法庭审理的范围,而留待后面的量刑审理程序中予以审理。在法庭休庭后,合议庭对被告人是否构成犯罪的问题进行评议,法庭宣告裁判结论。对于做出无罪判决的案件,法庭审判立即终止,量刑审理程序不再举行;而对于做出有罪判决的案件,法庭将在有罪判决宣告后,举行专门的量刑审理程序。[21]