(2)罪状表述。本罪罪状表述的另一缺陷在于将有毒、有害的非食品原料的来源限定为掺入。那么如果有毒、有害的非食品原料是渗入的[2],或者是涂抹的,是否应该以本罪论处?答案当然是肯定的。因为比较上述三种行为,它们的实质均为在食品中添加有毒、有害的非食品原料,只不过在添加的具体方式上有所不同。因此,应当将本罪的“掺入”修改为“掺入、渗入、涂抹”。同时,也要注意到并非所有的添加行为都应当与掺入行为并列,例如注射。一般而言,注射行为系由除生产者、销售者之外的他人出于危害公共安全或者针对特定对象所实施的添加行为,应当以他罪论处,故不宜与掺入行为并列在本罪的罪状表述中。
(三)危害食品安全犯罪的司法完善
危害食品安全犯罪作为一种典型的法定犯,自然要求刑法必须与行政法规无缝衔接。这种无缝衔接除了前文所涉及的诸如食品等基本概念的匹配外,还有就是司法上的匹配,尤其是需要重视以下三个方面的匹配:
1.行政罚款与罚金刑的匹配。《食品安全法》规定生产、经营有毒有害食品行为,食品货值金额不足一万元的,处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。修改后的刑法第一百四十四条为无限额罚金,故从理论上讲只要罚金在一千元以上均是合法的。然而,一千元的罚金仅是最低行政罚款的一半,而事实上危害食品安全犯罪行为的社会危害性肯定大于危害食品安全行政违法行为的社会危害性,故罚金刑数额理所当然地应当大于行政罚款数额,否则两者之间的倒置必然与严惩危害食品安全犯罪背道而驰。有鉴于此,在实际判处罚金时应当考虑到上述《食品安全法》关于行政罚款的规定,除特殊情况外不宜判处低于行政罚款的罚金。
2.刑法禁止令。《食品安全法》规定被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证单位中直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。由此可知,上述行政禁止令只适用于直接负责的主管人员。除此以外的其他责任人员并不适用上述行政禁止令。然而,从刑事司法实践来看,受到刑事追究的除了直接负责的主管人员外,还有其他直接责任人员。在此情况下,应当注意对被判处缓刑的其他直接责任人员考虑适用《刑法修正案(八)》新设的刑法禁止令。需要注意的是,刑法禁止令的期限受限于缓刑考验期,而缓刑考验期与上述行政禁止令的最高期限相同,故不应当超过五年禁止期限。