顺便指出,如果将主观过错作为认定共同侵权的根据,会造成共同侵权仅适用于过错责任的假象,其实不然。共同过错是考察双方或多方行为人主观状态整体结构的结果;过错责任或无过错责任中的过错是对每一行为人主观状态的单独判断。无过错责任人并不一定没有过错,无过错责任中多数行为人并非肯定不存在共同过错。因此,即便承认共同侵权以共同过错为判断标准,也不应该排斥其在无过错责任中的适用。
二、一般侵权连带责任的现实类型
纷繁复杂的市场交易和社会交往提供了一般侵权连带责任的丰富的现实类型,这些现实类型能否都解释为共同侵权?如果答案是否定的,则《侵权责任法》所建立的侵权连带责任体系就不具备足够的普适性;这也会驱使我们依据现实类型修正已确立的理论。归纳起来,《侵权责任法》至少没有关注两大类侵权连带责任:一是基于合同的侵权连带责任;二是基于侵害行为直接结合产生的侵权连带责任。以共同侵权为中心的一般侵权连带责任存在明显的缺漏。
(一)基于合同的侵权连带责任
一般而言,连带责任有侵权连带责任和违约连带责任,但也存在交集,因为基于合同约定也可以产生侵权连带责任。具体而言:
1.两个以上债务人可以约定对债权人承担连带责任。该约定对债权人有利无害,故无须债权人之同意也会对债权人生效。例如,产品生产者和销售者可以约定对消费者承担连带侵权责任;特许经营分店可以与总店约定对消费者承担连带侵权责任。同样地为保护受害人,即便债务人之间的合同无效或被撤销,债务人之间关于对第三人承担连带侵权责任的约定也应该继续有效。当然,法律规定双方须对受害人承担侵权连带责任,而双方事先约定仅一方承担侵权责任或者降低责任效力的,该约定不得对抗受害人。
2.从规范目的角度考虑,为明确责任人之间的连带关系而规定的连带责任可同时适用于侵权责任或违约责任。例如,《合同法》第409条规定,“两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。”本条旨在强调共同受托人的一体关系,应具有广泛适用性而不能理解为仅违约责任是连带责任。
3.为保护相对人的利益,合同当事人与第三人须承担的连带责任。这在我国民商事立法中并不罕见:(1)按照《合同法》第272条的规定,经发包人同意承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成的,第三人就工作成果与承包人承担连带责任。上述建筑工程转包虽须经发包人同意才能生效,但这里的同意不能改变第三人与发包人之间并无合同关系的事实。(2)按照《海商法》第63条的规定,海上运输承运人与实际承运人应当对托运人负连带责任,其中承运人与托运人之间存在运输合同,而实际承运人则并非合同当事人。(3)按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第一条第三项的规定,因工程质量引起的纠纷,实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。(4)按照《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第11条的规定,正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。(5)期货公司执行非受托人的交易指令造成客户损失,应当由期货公司承担赔偿责任,非受托人承担连带责任,客户予以追认的除外。(《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(2003年)第19条)(6)按照《旅行社条例》第37条第2、3款:“接受委托的旅行社违约,造成旅游者合法权益受到损害的,作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后,可以向接受委托的旅行社追偿。接受委托的旅行社故意或者重大过失造成旅游者合法权益损害的,应当承担连带责任。”对于第三人与合同当事人一并承担连带责任的情形,可存在两种解释,一是扩张合同的拘束力,使合同之外第三人也受合同的约束,并与合同当事人承担连带责任。这一思路虽可简明维持合同责任体制,却过度突破了合同相对性原则,难谓妥当。二是采取侵权连带责任理论,其中合同当事人承担的是违约责任或侵权责任,第三人承担的是侵权责任。显然,后一解释路径既合理确立了连带责任的发生根据,又不违反合同相对性原则,也得到了我国司法实务的认可。例如,实务上承认,海上货物运输承运人(合同当事人)、无正本提单提取货物的人(第三人)对正本提单持有人都构成故意侵权{5},正是因此法律规定“无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任”。