四、侮辱罪与诽谤罪的关系

　　关于两罪的关系，有观点认为，“侮辱罪可能以暴力方式实施，而诽谤罪只能以平和的方式实施；侮辱罪一般不捏造事实，而诽谤罪是捏造事实并加以散布，明知某妇女品行良好，而编造事实指责其与他人通奸，成立诽谤罪；确知某妇女与他人通奸，而在众人面前公然传播，可以构成侮辱罪。”[22]还有学者指出，“诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的、动作的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力、动作的。诽谤罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实的事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，成立侮辱罪。所散布的事实不足以使人信以为真的，不是诽谤，但可能属于侮辱。例如，说某人长着‘猪脑袋’的，骂一家数人均为妓女所生的，属于侮辱行为。”[23]台湾学者林山田认为，“行为人并不摘示事实而公然辱骂特定人或者可推知之人，系公然侮辱行为；若行为人指摘传述足以损害他人名誉的具体事件内容，则属诽谤行为。例如公然谩骂某女为娼妓，构成普通侮辱罪；若系意图散布于众，指摘传述某女在何处为娼的具体事实，则应负诽谤的刑责。”[24]台湾学者林东茂认为，内容抽象的构成侮辱，较为具体的构成诽谤。[25]日本刑法理论通说认为，侮辱罪与诽谤罪在公然性上的要求是共通的，侵犯的法益均为外部的名誉，因而两罪的罪质是一致的；在不披露事实的场合，对人名誉的损害程度较轻，构成法定刑相对较轻的侮辱罪，在披露事实的场合，构成法定刑相对较重的诽谤罪，因而两罪的区别在于是否披露事实。[26]

　　笔者认为，由于我国侮辱罪与诽谤罪法定刑完全一样，侮辱罪与诽谤罪均要求采取能使不特定的或者多数人知悉的方式实施，故“公然”与否不是两罪的区别；虽然诽谤罪要求通过捏造事实实施，但并不能绝对排除伴随暴力的方式实施；由于成立诽谤罪必须是捏造“事实”，因而，主要属于意见表达而非事实陈述的，[27]不成立诽谤罪，只可能成立侮辱罪；不关涉公共事务而纯属个人隐私（如生理缺陷、婚外性关系），能证明真实性的，虽不成立诽谤罪，但可能成立侮辱罪；与公共事务有关的个人隐私，由于存在宪法所规定的批评、监督权与名誉权之间的权衡，不管真实与否，既不宜评价为诽谤罪，也不宜以侮辱罪论处；由于披露事实的也可能成立侮辱罪，故披露事实与否不是两罪之间的区别，即不能认为只有披露虚假的事实（即捏造事实）的才成立诽谤罪，即便披露虚假的事实也不可否认其完全符合侮辱罪构成要件，因为侮辱罪构成要件并没有限定为必须是真实的事实，从这个意义上讲，诽谤罪与侮辱罪之间具有基本法与补充法的关系，不成立诽谤罪（包括不能证明事实的真实性）的，只要证明存在损害他人名誉的事实，即可肯定侮辱罪的成立；当然，由于发表关于公共事务的言论，关涉宪法赋予的批评监督权，应当认为事实真实性的举证责任在于控方，只有当与公共事务无关时，才由辩方就真实性进行举证，而且，即便辩方能够证明事实的真实性，只要控方能够证明言论内容纯属个人隐私且给自己造成了名誉侵害，辩方也难逃侮辱罪的刑责。下面结合具体案例进行分析。

　　【容城“艾滋女”案】被告人杨勇猛在被害人闫某向其提出分手后，将用数码相机给闫某拍摄的裸照和两人的性爱视频传至互联网上，并编造闫某被其继父强奸、在北京当“小姐”卖淫、患有艾滋病等内容在互联网上进行散布。经检测，闫某HIV抗体阴性。法院以侮辱罪、诽谤罪分别判处被告人杨勇猛有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。[28]笔者认为，在网上散布被害人裸照及性爱视频，虽然是真实的，也构成侮辱罪，捏造被害人被继父强奸、卖淫、患艾滋病的事实，由于纯属个人隐私，与公共事务无涉，应由被告方承当证明责任，不能证明真实性的，推定为捏造事实，即可以诽谤罪定罪处罚。法院以侮辱罪与诽谤罪数罪并罚是正确的。