在包括康德在内的现代自然法理论中，哈贝马斯看到了一种普遍趋势：用过于道德化方式将基本自由仅仅理解为相互尊重的法律表现，亦即人们应当互相表明是是道德上自主或自律的能动者（agent）。与之形成对照的是卢梭式的公民共和主义的解释——通过强调共享传统、公民美德（civic virtue）和在共同善的一致的重要性，这种解释冒着将审议民主化约为到伦理商谈（亦即某个特定共同体为了在某个给定的社会情势下确定何种做法为好而反思其基本价值和传统的商谈）的风险。但是，在复杂且多元化的社会中，道德上的尊重与伦理上的反思都不能单独解释法律的合法性问题。
为了处理这些问题，哈贝马斯将其合法性解释聚焦在可以处于不同层面的商谈原则“D”上，而不是集中于道德商谈和伦理商谈之间的区别上。作为一个规范之公正变化或证成的一般性原则，“D”原则也构成了道德和法律的基础：“只有所有受到影响的人能够在合理的商谈中作为参与者同意的规范才具有有效性。”[28]通过将法律的合法性确定在这个在概念上优先于法律与道德之区别的商谈原则上，哈贝马斯希望避免下述做法：对法律做唯道德化的解释，进而人权形式中主张私人自主。同时，商谈原则指向了一种消解自由主义—共和主义之争的合法化模式。具有合法性的法律必须能够通过某种商谈性的检验，而这种商谈性检验潜在地包括了所有不同类型的商谈。其不仅包括道德商谈和伦理商谈，也包括那种对达致给定目标的不同策略进行评估的“实用”商谈；此外，在争议涉及到不能达成共识的特定冲突性利益和价值时，一个具有合法性的、关于这一问题法律调整必定还涉及到公平的妥协。
由于恰当处理了上述框架，哈贝马斯能够争辩说：私人自主与公共自主之间的内在关系要求一套抽象的权利——如果公民们想要同具有合法性的法律一道来调整其生活，他们必须认可的一套抽象权利。这一“权利体系”是每个特定的民主政体必须恰当、明确地说明的权利体系，其为法律与政治中的制度化民主商谈过程描绘了一些一般性的必要条件。总之，这些权利可以归入五大类。前三种是同成员资格权利和正当程序权利相并列的消极自由；它们保证了个体的选择自由，并因之保证了私人自主。第四种权利即政治参与权保证了公共自主。哈贝马斯争辩说：每一种类的权利都是不可或缺的，也不能简单地将一种权利化约为另一种权利——如果没有前三种权利，就没有私人自主（因而，也不存在任何自由、平等的法律主体）；而如果没有第四种权利，保证私人自主的法律与权利就只能是家长主义的强加（paternalistic imposition），而不是自治的表现。这即是说，政治参与权能够使公民自己型塑并进一步限定他们作为私人自主而享有的权利，进而成为“他们作为承受者（addresses）所服从之法律的创制者（author）”。最后，第五种权利是社会福利权；在公民权利和政治权利的有效践习依赖于特定社会条件和物质条件（比如说，公民能够满足他们自己的基本物质需要）的意义上，这种权利是必要的。
正如我们目前所理解的那样，权利体系调整的只是平等公民之间的互动；仅仅在第四章中，哈贝马斯才引入了国家权威（state authority）的作用——国家权威制定政策的权力（police power）对实施和稳定权利体系是必要的。这就为我们引入了商谈制度化中的一个更进一步的步骤；有了这个步骤，我们就可以看到一个更深刻维度的、内在于法治中的事实性与有效性之间的张力——亦即国家权力与具有合法性的法律之间的张力。要理解这一张力，人们必须同时看到下述这两个事物。一方面，法律与政治权力相互之间都满足了特定的系统功能性要求：法律授权某些权力的使用，并禁止其他权力的运行，还首先提供了界定各种政府权力和权限（competences）的程序和形式；而同时政府权力也提供了制裁威胁，并藉此使得法律具有社会有效性。另一方面，国家在各种不同的职位和活动中所运用的法律本身必须能够经由公民及其代表所参与的更广泛商谈而获得合法性。因此，与卢曼不同的是，对官僚化或科层化权力和法律程序的功能主义分析不能依靠自身年维系，而必须将其维系于对公共理性（public reason）的解释上。在哈贝马斯看来，这后一种解释最终指向了公众领域中“意见形成和意志构成”（opinion-and will-formation）这一民主过程。作为一种意见形成和意志形成过程，公共商谈不仅仅是一种认知性的练习（a cognitive excise），而且也能使那些依赖于公民利益、价值和认同的理由与论据动员起来。因此，政治商谈为公民带来了其实际上的动机与意志（volition）源泉。进而，它产生了对（那种代表着政治“意志”之最终制度化表达的）正式决策和行动具有真正影响的“沟通权力”（communicative power）。
接着，在其对法律的进一步分析中，哈贝马斯关切的是：怎样将民主的非正式的商谈性源泉与（复杂社会中法律规则之有效所需要的）正式的决策制度联系起来。宪政国家代表着一套决定性的法律制度和法律机制的存在，而这套制度和机制又掌控着如何将公民的沟通权力转化为具有实效和合法性的行政活动：法律“表征的是…将沟通权力转变为行政权力的媒介。”[29]正是从这一视角出发，人们必须说明宪政国家的各种原则、任务和制度——比如说，权力的分立，多数决规则和对行政管理的法律控制等等。
三
在该书的其它部分，哈贝马斯试图在与那些——对理解特定法律系统的实施运行具有相关性的——更具体、更具经验性的理论考量的对抗中来验证其对法律的抽象解释。因此，在第三章和第四章勾勒出一种法律哲学（a philosophy of law）后，他在第五章和第六章转向了严格意义上的法理学（jurisprudence proper）或法律理论（legal theory）。法理学和宪法学学者们应当对这些章节具有特殊的兴趣。在这些章节中，哈贝马斯在同那些在两个特定法律系统具有（或一直具有）影响力的特定法律理论（亦即美国和德国的法律理论）的对抗中，验证了其前两章的哲学分析。其论证因而呈现的是指向法律实践的更进一步步骤，因为其现在讨论的是两个既存法律秩序的自我理解。事实性与有效性间之内在张力的更深刻维度一再地组织着现在聚焦于司法决策和最高法院（在德国，是联邦宪法法院）之作用的这些论述。在第五章中，他主要关切的是下述两者之间的法理张力，即：一方面，人们对司法裁决符合既存制定法和先例的要求；另一方面，人们又要求这些裁决依据道德标准、社会福利等等具有正确性或正义性。正如像罗斯科·庞德（Roscoe Pound）这样的理论家对“机械法理学”（mechanical jurisprudence）的早期批判所显示的那样，这种张力一直遗留在美国法理学中，并在哈特具有影响力的著作《法律的概念》一书中得到界定。[30]在阐发他自己关于此问题的立场时，哈贝马斯不仅考察了法律现实主义（Legal realism）、法律诠释学（legal hermeneutics）和实证主义的观点，还把相当多的注意力放在了罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）司法决策理论（theory of judicial decision-making）上。
第六章讨论的是有关权力分立和宪法法院之作用的问题。具体言之，哈贝马斯考察了福利国家中立法机关和司法机关之间的显见竞争；也考察了德国高级法院（倾向于消解集体利益与宪法权利之间区别）的“价值法学”（value jurisprudence）；他还论述了美国关于违宪审查（constitutional review）之本质的争论。在讨论关于违宪审查之本质的争论时，哈贝马斯论述了约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）的程序主义（proceduralism）、弗兰克·米歇尔曼（Frank Michelman）和卡斯·森斯坦（Cass Sunstein）的公民共和主义主张，以及布鲁斯·埃克曼（Bruce Ackerman）关于“常规政治”（normal politics）与“高级”宪法制定之间的区别。[31]在哈贝马斯于第五章和第六章对这些问题的论述中，一种新的、对法与民主的程序主义理解的各种特征开始显现出来。除了其他之外，这些特征是：司法中法律论证（legal argumenation）的交互主体性（intersubjective）即对话性特征；与其他价值相对的、基本权利之解释的义务论（deontological）特征；在保障立法决策（legislative decision-making）的商谈性品质时对最高法院作用的一种非家长主义（nonpaterbalistic）理解。最后的结果是达致了一种程序主义观，而这种程序主义观既吸收了前文提到的理论家的洞见，也对其予以批判并试图超越他们。
