现在，我们就可以看到哈贝马斯的现代法律概念具有下列一些基本要素：（1）对现代社会特定特征的一种说明；（2）沟通行动与策略行动之间的一种区分；以及（3）依据那些必须在不同类型的商谈中得到辩护或证成的有效性主张对沟通行动的一种说明。值得注意的是：这最后一个特征超越了康德的那种最终将法律从属于道德的论述。康德将可普遍化的道德有效性作为具有合法性之法律的模式，而哈贝马斯则主张用一套更为复杂的商谈作为具有合法性之立法的基础。事实上，这种商谈路径对哈贝马斯关于民主与法治具有内在相关性的主张（argument）而言至关重要。
在下一节将要讨论上述主张之前，我们应当注意的是：在事实性与有效性之间还存在着一种外在的张力，具体而言即宪政—民主法律秩序（constitutional-democratic legal order）的要求与社会权力（social power）诸形式实际上扰乱和侵蚀合法立法诸条件的方式之间的一种张力。对哈贝马斯这样具有社会学意识的理论家而言，任何合理的现代法律概念都不能忽视事实与规范这种外在的张力；并且，正是由于不能正确地评价这种张力才致使许多当代的政治理论具有某种特定的片面性（onesidedness）。通过指出一些主要替代性方案失败的原因，哈贝马斯在第二章中为我们提供了他自己的做法（a sense of Habermas''course）。为了结束这一节的讨论，接下来我将简要地指出哈贝马斯位于两种主要替代性方案之间的路径（path）。
五、在罗尔斯与卢曼之间
许多英美读者已经熟悉了这其中之一的替代性方案，即罗尔斯的正义理论。[16]尽管在很大程度上同意罗尔斯，但哈贝马斯仍然发现：高度规范性的正义理论并不足以正确对待对宪政理想（constitutional ideas）构成挑战的社会事实性（social facticity）问题。毋庸置疑，罗尔斯对重叠共识（overlapping consensus）及其正义观的社会稳定性（social stability of his conception of justice）的关切的确试图表明：其正义观何以能够在某一特定的文化背景中得到承认。罗尔斯的理论合理地诉诸于这一事实：在特定政治传统和公平观念被广泛共享的社会中，宪政民主已然蓬勃发展起来。但这种理论仍忽视了这一问题：法律建制（institutions）何以能够在那些由强势利益（powerful interests）和复杂的功能性要求所型塑的情境中实现这些理想？并且，从许多社会学观察者对民主所持有的悲观立场来看，单单诉诸于文化理想并不能回应那些由福利主义、官僚化或科层化、强势团体利益、冷漠的公民等等所引发的问题。
英语读者可能对另一种主要的替代性方案亦即尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）的系统理论就没那么熟悉了。事实上，（同哈贝马斯本人一道，）卢曼也是当今德国最有影响的社会理论家之一；并且，从其著作的英语翻译情况来看，英语受众也并非对他一无所知。[17]尽管如此，我们仍有必要从某种历史背景开始对其理论路径做一个较长篇幅的引介。
在可以追溯于托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）的社会契约理论（哈贝马斯也是在“理性”自然法或“现代”自然法的背景下谈到了契约理论[18]）中，立基于个人权利的社会之法律构成（the legal constitution of society）是按照掌控着资本主义经济的契约关系的合理延伸而呈现出来的。契约和所有权的经济建制需要我们树立一种作为自由和平等之人的法权人（legal person as free and equal）的观点，进而需要我们树立一种作为平等权利之持有者（bearers）的法权人的观点。卡尔·马克思（Karl Marx）对资本主义的批判推翻了这种规范性直觉。马克思把经济视为一种匿名关系的系统——这种匿名化的关系不是以1789年《人权宣言》所宣布的自由和平等为取向的，而是倾向于一种以人的异化为标志的资本自我再生产（a humanly alienating self-reproduction of capital）。在马克思那里，法律（或更一般地说，在法律背后人们有意识地予以接受的规范和理想）不再被视为社会协调中的重要要素；社会分析的焦点也转移到了其整合成就在参与者背后发生的、非人格化的（depersonalizing）经济系统。由于来自于政治经济学传统【亚当·斯密（Adam Smith），大卫 ·李加图（David Richardo）和约翰·密尔（John Mill）等】，这种理论路径要求人们采用一种外在的观察者视角（a external observer perspective）或哈贝马斯所谓的关于社会关系问题的“客观化视角”。带着某种怀疑，参与者本身的“施为性视角”（performative perspective）倾向于被认为是一种虚幻；并且，参与者本身甚至可能被弃之为不具相关性。在马克思看来，在我们认识到资本主义整合的系统机制具有某种批判性即革命性力量的范围内，参与者视角（the participant perspective）仍具有理论相关性——即使在其依赖于某种观察者视角时，马克思也对认真对待资产阶级自由和平等规范的参与者进行了理论分析。然而，当下的系统理论整个地抛弃了这种规范性关涉（normative involvement），而对社会采取一种完全客观化的（objectivating）即技术统治论（technocratic）的路径。由于其严格限定于观察者视角，系统理论采取了一种正好与罗尔斯相对的路径——罗尔斯的理论担当是对宪政性民主进行规范性的自我理解。
广义地看，系统理论具有某种特定的吸引力，这乃是因为其能够使复杂社会组织的诸形式概念化，而这些社会组织形式更多地在匿名化的宏观层次上实现，而不是经由个体化参与者的直接意图而受到影响。我在前文中已简要地描述了这两种组织形式，即市场经济与官僚化或科层化组织。作为一个“系统”，社会（或它的子系统，比如说政治系统或经济系统）不是个体信仰和决定的总和，而是由一套功能上相互依赖、其协调化运作（coordinated operation）维持了整个系统或子系统的要素构成的。选择何种要素、如何理解这些被选择要素的运行随着系统理论的特定版本的不同而各异，但机械均衡模式（mechanistic equilibrium models）和生理均衡模式（biological homeostasis models）为早期的系统理论提供了两种较具影响的隐喻（metaphor）。[19]尽管其极大地受惠于塔尔科特·帕森斯（Talcoot Parsons），但卢曼通过引入最初用来意指活的有机体的“自创生”（autopoiesis）概念使系统理论激进化了。[20]系统在下述意义上是“自创生的”：
“系统的状态仅仅取决于它自身的运行。环境最终能破坏系统，但其对系统的运行和其结构却均未做出贡献。系统自身的运行使得系统的结构得以凝固并确定下来，而结构调适（structural mediation）反过来又递归性地（recursively）再产生出系统的运行。”[21]
这表明：系统是“运行闭合的”（operationally closed）。人们不应该将其同那种相对于外部世界的因果独立（causal independence）情形相混淆。比如说，如果没有法官、律师、代理人等等的心理学系统（psychological systems）的存在，法律系统就不能存在。毋宁说，系统是在下述意义上是运行闭合的：系统内的意义性沟通（meaning communication）仅仅依据系统自身的语言予以确定。因此，只有在其凝固被“翻译成”自身的语言时，系统才能够记录（register）外在于自身的事件（events）。比如说，只有当财产的交换被（诸如某种行为或有效的意志这样的）一个适当的法律机制（legal mechanism）所调适之时，它才能够被法律系统“观察到”。相反，法律诉讼（legal action）（比如说，对侵犯财产的行为提起诉讼）只有侵入到货币交易（monetary transactions）领域时才在经济系统中具有意义。由于系统的语言或“代码和程式”（code and programming）决定着外在事件被观察到的内容和方式，因此，一个系统不仅再生产了其自身，也再生产了其环境。相反，就我们对作为一个整体的社会的认识而言，不存在任何中心化的、支配一切的视角，而只存在与不同子系统相对应的多种视角。用卢的系统路径来讲，社会是“多中心化的”（polycentric）。
