哈贝马斯法与民主的商谈理论
——对其论证的一个概述
(著)威廉·雷格;(译)孙国东
【关键词】哈贝马斯；民主；后形而上学
【全文】
如今，法律理论和民主理论都处在一个十字路口。在后工业西方社会长期的民主政制（democratic regimes）下，社会复杂性、多元主义和福利国家所产生的问题已经使历史悠久的宪政框架处于巨大的压力之下。随着全球民主动力的扩展，这些挑战得到强化而扩展到诸多地区——在这些地区，民主的文化条件和基础性条件以及法治（the rule of law）都必须有意识地予以建构。在这一语境下，较富有成果且较乐观的理论发展是与“审议民主”（deliberative democracy）的诸观念相联系的。这些观念反映了这样一种关切：民主过程中的公民参与具有合理性的（rational）特征——比如说，选举不应当仅仅是要聚合（aggregate）给定的偏好，而毋宁是要遵循一种“考虑周到的互动和意见形成”（thoughtful interaction and opinion formation）过程；在这一过程中，公民开始知晓更好的论据（better arguments）和更具一般性的利益。[1]尤根·哈贝马斯《在事实与规范性之间》一书强调了公共商谈（public discourse）在民主中的作用，当然是对这一智识趋向的一大贡献。但是，如果只是将其视为对审议民主的另一种论证（argument）那就错了。在许多方面，它是哈贝马斯于1962年出版《公共领域的结构转型》（strukurwandel der ?ffentlichkeit）[2]时首次宣布的智识事业的终极性努力；《在事实与规范之间》一书既为我们提供了全面的即在社会学上富有洞识的、一种对法与基本权利的概念化（conceptualization），也为我们提供了对法治和宪政国家（constitutional state）的一种规范性解释，还为我们提供了架起民主的规范性路径（approach）与民主的经验性路径之间桥梁的一种尝试，以及对民主所要求的社会情境的一种说明。最后，它大胆地提出了一种新的法律范式——这一范式超越了从一开始就困扰着现代政治理论并仍然构成当下所谓的“自由主义者”与“公民共和主义者”（civic republicans）间争论之基础的二元对立，并藉此将这些论据组织、涵括起来。
哈贝马斯的视野将30年来的反思和跨学科研究放在了一起，同时参与到德国与美国的争论之中，并在许多不同的层面来回穿梭，其如此大范围的视野将值得考虑的需要都摆在其读者目前。本文的主要目标是减轻这一负担。为了这个目标，我将分三个部分来检视该书的论证（argument）。在第一部分，我将在较宏大的考量中表明下述要素：哈贝马斯的法律路径是法律的规范性维度与事实性维度之间的张力；哈贝马斯的基本概念框架；以及在哈贝马斯那里对现代法律具有决定性意义的现代性特征。有了这个背景，我将继续在第二部分阐发权利与宪政国家的核心哲学阐释——其构成了该书的第三章和第四章。最后，在最后一部分，我至少将提供哈贝马斯从第五章到第九章进一步论证（其在法理学和社会学诸争论的背景下验证了法的商谈理论的优势）的一个粗略纲要。
一
英美关于法律的哲学论著常常从对法律概念本身的定义开始。在《在事实与规范之间》一书中，作为一个权利体系的法律的基本概念直到第三章才完全展现出来。哈贝马斯所从事的雄心勃勃的事业需要有相当多的准备工作，因此前两章作了相当精心的安排——这一安排既标示了他自己的概念结构体系，同时也标明了与该书主题有关之辩论的周边景观。该书所使用的概念工具已经在他两卷本的《沟通行动理论》（Theory of Communicative Action）中得到最充分的说明，[3]人们也许会把《在事实与规范之间》一书解读为：是从他较早著作的法律、政治和制度性意蕴中抽取出来的。在本节中，我想将读者引入到哈贝马斯较宏大的概念工具中去，并分析这些概念工具相对于现代法律和民主之分析的适当性。哈贝马斯从现代法律吊诡的二重性开篇，而我则将以讨论我对此疑难的若干看法开始本文的论述。然后，我们就能够将沟通行动理论理解为：其特别适用于承认这种张力，并能建设性地处理这一问题。
（一）现代法律的两重性
用“在事实与规范之间”——或者更严格地翻译该书的德文标题，即“在事实性与有效性之间（between facticity and validity）”——的张力来分析现代法律的路径不会令人感到多么惊奇。一直以来，理论家们都依据这种两重性来标识法律领域。正如我们将看到的那样：这种张力在几个层面都存在；但在每一个层面上，我们在一边能找到某种社会现实（reality），在另一边又可发现某种理性的主张（其有时是被现实所遮蔽）。比如说，我们可以用制裁所支持的强制性法律来说明这一问题。一方面，这些法律以法律供给者（lawgiver）之意志的面目而出现，而该法律供给者有权惩罚那些没有遵守法律的人；在这些法律事实上被实施和遵守的意义上，它们在某种程度上就像社会事实一样存在着。但另一方面，强制性法律不仅仅是由威胁所支持的命令，它还体现了一种合法性（legitimacy）要求。奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的坚定主张（亦即我们必须从“坏人”的角度来理解法律；也就是说，仅仅依据违法被抓住后所产生的可能消极后果来理解法律）并没有揭示出法律的整个面目。事实上，许多公民并不总是这种意义上的“坏人”；而且，如果每个人都总是对法律采取这种外在路径，法律系统是否能持存下去也是令人怀疑的。至少特定比例的人口，事实上是大多数人必须把法律规则看成是每个人都应当遵守的标准，不管是因为它们反映了先辈们的生活方式、宇宙结构（the structure of cosmos）或上帝的意志，还是因为它们已被以民主方式予以通过或仅仅只是根据已形成的先例而制颁。H.L.A.哈特（Hart）所谓的法律的“内在方面”与法律的合法性或社会认可（social recognition）有着密切关系（a function）。[4]当然，法律的合法性应当如何准确地加以解释是进一步的问题。重要的一点在于：法律是一个由强制性规则和非人格化的（impersonal）程序所构成的系统，这一系统也要诉诸那些所有公民应当——至少是理想地——认为具有可接受性的理由。
哈贝马斯深受伊曼纽尔·康德（Immannuel Kant）合法性观念的影响，而这一观念又具体地带来了法律之中的张力。比如说，我们可以看看诸如财产权和缔结合同权这样的个体自由的平等权。康德将这些权利的合法性建基于法律的普遍性原则中【Rechtsprizip常译为“principle of right”（正当原则）】，而这一原则可以被解释为：它概括了所有这样一些条件，亦即对一个道德取向（oriented）的主体而言，对他就策略取向个体之外在行为所施加的强制性限制予以普遍化具有可能性的诸条件。依康德之见，法律的“道德观念”（moral conception）是“某个人的自由选择【free choice（Willkür）】能够依据自由的普遍法则（law）与他人的自由选择共存之条件的总和。”[5]这种权利（rights）分析一般带来了存在于法律中的事实性（facticity）与有效性（validity）之间的内在张力：由于这些权利具有可诉性和可实施性，它们（和一般性的法律规范）表征着勘定（在其间以成功为取向的个体能够按自己的意愿选择和行为的）诸领域的社会事实；而又由于这些权利是与某种可普遍化的自由相联系的，它们应当得到道德主体的尊重，并因而带来某种合法性要求。
