实践理性与法律正当化机制

季卫东

　　我这次担任点评人是受命于危急之中，是来救场的，因为徐显明校长有紧急公务不能出席。中国法学会是中国法学研究者之家，清华大学法学院是上海交通大学法学院的嫡亲兄弟，无论如何我肯定是要来救场的。

　　郑永流教授讲演的切入点很好。从实践哲学切入，可以扣紧中国传统思维与现代性的关系。一方面，确实抓住了当代法学非常前沿的问题，就是如何正确把握规范与事实之间的关系。另一方面，在全国人大宣布中国特色社会主义法律体系建立起来之后，下一个问题是这个法律如何实施，永流谈实践法律观，恰好抓住体系与实践这两个关键点，这正是目前中国法学理论界必须面对的非常重要的问题。总而言之，我觉得这个切入点抓得非常好。下面我以永流的切入点为线索，从以下几个方面谈谈自己的一些感想。

　　一、梳理研究法律秩序的问题状况，分析实践法律观的理论背景。在我们对现代法律规范进行考察和评价时，尤其是讨论法律秩序的正当性问题时，一般要注意两个基本方面：一是体系理性，二是实践理性。

　　首先要看到，法律是一套规则体系。所以在我们考虑法律的正当性时，往往会从体系理性的角度来看问题。比如凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学，是从“根本规范”概念中寻找法律的正当性，具体的规则是从根本规范演绎出来的，又可以还原为根本规范。因而法律的规则体系是一以贯之的，呈现出金字塔般的等级结构。哈特（Herbert L.A.Hart）也是从体系理性的角度看待法律规范，在所谓“承认规则”概念中寻找法律的正当性。这个承认规则是指一定法律共同体的成员所达成的基本共识，其实也不妨归结为社会心理问题。

　　其次，法律是在实践中体现出规范性的。所以我们还可以从实践理性的角度来考虑法律的正当性。德国的法哲学家费维克（Theodor Viehweg）提出的关于法律论据技法的学说，比利时哲学家佩雷尔曼（Cha?m Perelman）的新修辞学，还可以追溯到古罗马的辩论术，都是基于实践理性，都是在法律的具体操作、运用、论证以及说服的过程中寻找法律的正当性。当然，实践理性的理论谱系还可以包括注重法律实效的法律现实主义。但严格说来，法律现实主义是在追求法律在事实上的妥当性。