（三）定性过程中定性依据的选择

　　涉外民事法律适用不同于国内民事法律适用的一个特殊之处在于定性冲突问题。定性冲突的本质是涉外民事裁判中对同一案件事实存在几种不同的定性依据，反映了不同国家对于同样的事实有着不同的价值判断。例如在贝克科诉杰克逊案[10]中，法官之所以最终选择了纽约州法律作为准据法，其背后实际上反映出不同国家法律对同一事实的立法考量不同而相互博弈的结果。从目前国际私法学界对于定性概念的界定来看，大多数学者对于定性的认识仍局限于将事实依据一定的法律观念归入法律范畴中，即认为法官应机械地将案件事实归入到冲突规范范围所规定的法律关系中，这样的想法遮蔽了在涉外民事裁判中实际上定性还涉及到定性依据的选择问题。定性依据的选择才是涉外民事裁判中定性所要解决的特殊问题。从国际私法既有理论对于定性依据的不同主张来看，多数学者忽视了法官在定性问题上的作用。事实上，作为一种主体性思维活动，无论是事实定性还是规则解释，都离不开定性者的积极参与。海德格尔曾说过：“理解总是根植于我们预先已有的东西”。[11]这意味着，在定性的过程中，事实与规则并不是孤立地存在，也不是被动地被理解，它们总是与定性者共在。定性者在对被定性的对象进行建构的同时，也在倾听事实与规则所释放出来的意义。由于定性者的差异，不同的定性者对事实与规则所释放出来的意义的把握也是不同的。同理，涉外民事裁判中的定性也离不开法官对于定性依据的利益衡量或价值判断。在涉外民事裁判过程中，作为定性的主体，法官不可能将案件事实归入完全抽象的法律关系中，他必然面临着定性依据的选择和法律规则的解释问题。更何况在冲突规范软化处理以后，如果冲突规范规定了几个连结点，在面临几个不同的法律选择时，此时的定性到底依据哪一个作为定性依据，必然会影响到法官对于识别依据的选择。

　　从上述分析可以看出，仅仅从认识论的角度来解释定性问题并不能妥善地解决目前国际私法学界在定性问题上的理论分歧，笔者主张将定性问题置于涉外民事法律适用这个场域中进行考察，一方面要梳理清楚涉外民事裁判和国内民事裁判中定性的异同，另一方面要从法学方法论角度来探求定性在涉外民事裁判中的方法论意义。

　　二、法学方法论视野下的涉外民事法律适用定性问题

　　近些年来，越来越多的学者将法学方法论运用于各个部门法的研究。从法学方法论视角来剖析国际私法语境下的定性问题，可以从以下三个方面展开：

　　（一）关于连结点是否为定性的范围问题

　　从法学方法论上看，定性被认为是一种“司法归类活动”（actofjuridicalsubsumption），亦即法学上通常所说的“涵摄”或“归摄”（Subsumption），也有学者称之为“法律事实的解释”。[12]德国学者拉伦茨对涵摄的界定是，“将案件事实归属于一法规范的构成要件之下”。[13]法官将法律事实涵摄于特定法律概念的过程：一是该概念的定义为其大前提；二是经由观察所认定的结果亦即认定该特定的客体具有该定义所称之全部特征则为小前提；三是以经由涵摄所获得该客体为该概念所指称之客体之一的认识作为其推论的结果。[14]换言之，定性就是对已确认的案件事实进行法律意义上的评价，舍弃其中不具有法律意义的特征，对其中具有法律意义的特征加以抽象和概括，并使之类型化，从而使其与法律规范中被假定（预见到）的法律构成要件具有可比性，最后将已确认的该案件事实归属到某一特定的法律构成要件中去，实则以相关的法律概念的内涵为依据，使其归属于构成某个法律规范中心概念的适用范围。

　　从法学方法论角度来看待连结点是否为定性的范围问题，实际上国际私法学界存在两种不同的认识，一种是传统的“法院地法说”，认为定性只是将案件事实归入冲突规范范围所指向的法律关系中，亦即法官依据法院地法将案件事实涵摄入冲突规范范围所规定的法律关系中。[15]依此观点，涉外民事裁判中的法律适用就是法官首先将案件事实归入冲突规范所规定的法律关系中，然后根据冲突规范连结点确定应适用的准据法，最后根据准据法确定当事人的权利义务关系。因为准据法是经冲突规范援引以后才能得出的，所以冲突规范的系属以及连结点就不属于识别的范围。另一种是“新法院地法说”或“二级识别说”，认为定性是将案件事实归入冲突规范所援引的准据法的事实构成要件中，亦即将案件事实与准据法实体规则中的事实构成要件进行涵摄。[16]依此观点，定性是指将案件与准据法实体规则进行涵摄，因为只有各国的实体法规则才能产生对当事人具有约束力的法律效果。但这样理解的话，就存在一个问题，即准据法是通过冲突规范援引的，在连结点没有确定以前是无法确定准据法的。那么对于将案件事实与冲突规范的范围进行涵摄又如何解释呢？这实际上就是所谓的“二级识别”问题，亦即隐含了两种定性，一种是对案件事实与冲突规范的范围的定性，另一种是对案件事实与准据法实体规则进行定性。只有在第二种情况下才可能发生对冲突规范以及连结点的解释问题，这是因为在这种情况下定性，首先必须确定准据法实体规则，而准据法的确定又离不开冲突规范的援引，而援引冲突规范又必须要将案件事实首先归入冲突规范的范围类型中，然后依据连结点来确定准据法，这样才能最终产生法律效果。这个过程当然会涉及冲突规范的解释、连结点的解释以及系属的解释问题。