3.过分强调律师独立辩护会削弱被告人的诉讼主体地位
被告人在诉讼中的主体地位体现在其能够通过平等对话和有效参与的方式对裁判结论的形成施加积极影响,从而在一定程度上成为能够主宰自己命运的个体。被告人在刑事诉讼中有效参与的最重要途径是为自己辩护的权利,律师的帮助是为了维护和巩固被告人的辩护权。从辩护权的产生看,“辩护权的基础是嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托辩护人辩护权利的根据。”[7]因此,被告人的辩护权具有原生性,而辩护人的辩护权具有派生性。从辩护与诉讼结果的关系看,被告人与诉讼结局有直接的利害关系,是诉讼结果的直接承受者,而辩护人不必因辩护的失败而承担不利的诉讼结果。由于辩护的效果与被告人的联系如此紧密,因此辩护律师不能不尊重和保护被告人辩护上的自治权。“但是(律师)这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制,而是被用来剥夺人们的自主权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求,而不是鼓励他们去了解和控制他们自己的选择和生活。”[8]实践中,律师可能会利用作为法律人的优越地位凌驾于当事人之上,从而把自己的意见强加于当事人。他们通常认为自己提出的辩护意见或设计的辩护方案是如何正确,又是如何最有利于自己的当事人。殊不知,在利益多元化的时代,当事人同样拥有多种相互冲突的正当利益,律师提出的辩护方案在维护一项利益的同时可能牺牲在被告人看来更为重要的其他利益。尤其是在我国刑事和解制度蓬勃发展的新形势下,尊重当事人的意见显得更为重要。如果律师不把被告人当作一个具有理性选择能力的人看待,只是站在自己的专业立场而不是站在被告人的角度设身处地替被告人着想,那么很可能是“好心办坏事”、“出力不讨好”,因为在律师看来所要实现的利益有时未必是“被告人想要的利益”。
五、实践中几种具体冲突的解决
(一)被告人当庭认罪情形下律师能否作无罪或罪轻辩护
在被告人当庭认罪的情况下,辩护律师原则上可以为被告人作无罪或者罪轻辩护,但是被告人解除委托关系的除外。其理由是:实践中被告人当庭认罪的原因比较复杂,有的是被告人虽然明知自己无罪,但是基于各种外部压力被迫违心地认罪;有的是为了包庇他人犯罪故意虚假地认罪;有的明知有罪证据不足或者罪与非罪界限不明,但考虑到法院判决无罪的可能性较小,如果认罪还有可能适用缓刑,因此被告人在权衡之后选择认罪;有的是由于对行为的法律性质缺乏正确认知,对此罪与彼罪的界限不甚明了而盲目地承认指控罪名。在上述这些被告人认罪的场合,如果律师不能据理力争,依据事实和法律进行独立的无罪辩护或者罪轻辩护,那么将不能最大限度地维护被告人的合法权益,实现司法的公平正义。在具体程序上,一旦被告人庭前否认犯罪而在庭审中突然认罪,那么律师应当立即申请法庭休庭,询问被告人认罪的真实原因,告知其认罪的后果,在协商的基础上争取达成一致的辩护意见。如果律师确信被告人无罪或构成另一个较轻的罪名,那么律师应尽量说服被告人与其一道作无罪或罪轻辩护;如果被告人仍坚持作有罪辩护或坚持承认指控的罪名,那么律师可以选择退出本案的辩护,也可以在被告人不反对的情况下继续作独立的无罪或罪轻辩护。但是,如果律师退出本案的辩护将会使被告人失去其他律师的帮助,从而对其辩护防御明显不利时,或者法庭认为律师退出辩护将会拖延审判,严重影响诉讼效率时,法庭可以拒绝律师退出辩护。在美国,律师退出辩护需要受到法院的约束。根据《职业行为示范规则》的规定,律师必须遵守要求在终止代理时对裁判庭进行通知或者得到裁判庭的允许的现行法律。如果裁判庭命令律师继续代理,则尽管存在着终止代理的正当理由,律师仍应当继续代理。例如,在一些情况下,如果律师退出代理会给委托人的利益带来严重不利影响,即使继续代理会给律师造成很大的困难,法院也不会批准律师退出代理。[9]我国一些地方律师协会制定的有关律师辩护的指导意见,对于在被告人当庭认罪情况下律师能否作独立的无罪辩护也是予以有条件地认可。[10]