我们在这里所做的列举并不是详尽的,其后的冲突程度判断也会因为主体及其所处的时空条件不同而有很大的差异。但有一点可以肯定,司法实践当中正在进行改革尝试的各项举措基本能够说明现行制度与社会需求之间是有差距的,自然法与实证法之间的冲突已然十分严重。刑事政策研究者的任务就是研判实证法与自然法之间的差距,寻求解决问题的出路,并为决策提供科学的依据;而在改革进行的过程中,刑事政策理论也要尽可能地为实践提供科学的指引。
2.中国的刑事政策研究要以建设法治为自己的历史使命
人类历经几千年的探索,终于实现了从无法可依到有法可依、从人治到法治、再到追求良法之治的善治的转变,而其中也经历了人治法治、恶法亦法、恶法非法的多次论争。追求良好法律的普遍统治,实现法治以求取人类社会的至高的善,是现代刑事政策的旨归。也正因为现代刑事政策的这个目标,使得广义刑事政策观成为时代的主流,而刑法也因此处在一个叫做“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体的核心。刑事法律与刑事政策的关系也因此而空前地复杂化。
对刑事政策与刑事法律二者之间的复杂关系,理论上可以概括为三个层面:在价值取向上,刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系;在对策系统上,刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系;在具体措施上,刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。而在现实的层面又可以归纳为两个相关的命题:刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化,后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。
从目前中国的现状看,刑法的刑事政策化特征非常明显,诸多的刑法规范、制度与宽严相济刑事政策之间呈现一种紧张的矛盾关系,而解决之道似乎除了改革别无他途。改革的现实必要性是无可置疑的,但是西方国家在20世纪之交因为刑法刑事政策化而导致法西斯刑法猖獗的历史教训也应该汲取。拉德布鲁赫正是结合了自己的亲身经历将法的安定性作为法律理念的首要任务,而将正义、法的目的性作为第二任务。由于政策在中国传统治理方略中的优势地位,加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势,特别是政策依据的抽象模糊(正义又是什么?是自然法则,民族精神,社会主义法律意识,是党的意志?),因此很容易在和刑法的竞争中取得霸权地位,并对刑事法治形成冲击。因此,中国的刑事政策要将刑事领域内政策与法律的冲突作为当前的研究重点,审慎地看待刑法的刑事政策化,为其设立合理的限制,并将刑事政策的刑法化作为价值追求。刑法危机的消除不能建立在消灭刑法的基础之上,而应该是在更新刑法、完善刑事法治的基点之上。