3．认定盗窃罪于法有据
未到期的银行承兑汇票属于不能即时兑现的记名有价证券。根据1997年解释规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”持票据诈骗罪的观点认为，“不作为定罪量刑的标准”正是盗窃未到期的银行承兑汇票不能认定为盗窃罪的法律依据。但笔者对该司法解释有不同理解。笔者认为，该条规定本身明确表明解决的是被盗物品的数额计算问题，而正是鉴于不能即时兑现的有价证券的特殊性，才不将“票面数额”作为定罪量刑的标准。换句话说，不作为定罪量刑的标准的是“票面数额”，而并没有否定行为本身的盗窃性质；“可作为定罪量刑的情节”显然是行为本身的盗窃性质的肯定。完整解读该规定应当是：票面数额不作为定盗窃罪及量刑的数额标准，但可作为定盗窃罪及量刑的情节。如果行为人单纯盗窃未到期的银行承兑汇票，由于盗窃数额不以票面价值计算而无法计算，因此也就不能构成盗窃罪。只有盗窃行为继续发展，与后续行为相结合，行为人通过转卖、承兑、贴现等方式实际取得了财物，盗窃行为才具有了明确的数额表现而告完成，从而构成盗窃罪。
将未到期的银行承兑汇票转卖他人的行为认定为盗窃罪及盗窃数额的计算方式，可以参考的法律依据是1994年《最高人民法院研究室关于盗窃内部股权证持有卡违法销售应如何认定盗窃数额问题的答复》。该答复指出：“被告人盗窃不能随即兑现的可挂失的定向募集内部股权证持有卡，失主可以通过挂失等方式避免实际损失的，被告人的盗窃数额可以不按面值金额计算。如果已销赃，获利额高于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按销赃获利额计算；获利额低于股权证持有卡面值金额的，盗窃数额应按股权证持有卡面值金额计算。”为了准确理解该规定，探求基于1979年《刑法》的相关规定能否适用于盗窃银行承兑汇票并转卖的行为，有必要对1979年《刑法》与1997年《刑法》关于盗窃罪的两个司法解释进行梳理和比较。1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称1992年解释）规定，“不能随即兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证，或者将能随即兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证销毁或丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，不按票面数额计算，可作为量刑考虑的情节。”通过比较，笔者认为，1997年解释只是在文字表述上对1992年解释作出了部分修改，二者的法律精神基本一致。1994年答复的对象虽然并非银行承兑汇票，但股权证持有卡“不能随即兑现的可挂失”“失主可以通过挂失等方式避免实际损失的”的属性显然符合1992年解释的相关规定，其中，既明确了行为的盗窃性质，也明确了犯罪数额的计算方法，因此仍然可以作为银行承兑汇票的参考依据。
