宽严相济刑事政策定位及实现的路径选择
李蕴辉
【摘要】在司法领域，政策只能通过法律形式体现，法官的活动只应服从法律，而宽严相济刑事政策具有行政政策的特征，因此这一政策应当是立法政策，不应直接作为具体政策指导司法实践。将宽严相济作为司法政策存在一些弊端，因其不具有执行的标准，且政策的灵活性容易造成为执行政策而执行政策，难以避免权力的干扰。由于政策主体同样存在利益，因此应当有制度的约束，宽严相济刑事政策的样态应当是制度和法律。制度创新的路径选择有自上而下的强制性变迁和自下而上诱致性变迁。宽严相济刑事政策是自上而下制定的，其实施更应注重自下而上的实践探索。
【关键词】刑事政策；宽严相济；制度创新
【全文】
2005年12月，在全国政法工作会议上，原中共中央政治局常委、政法委书记罗干提出宽严相济是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。对此，笔者非常赞同，并认为，宽严相济刑事政策只应是立法政策，是否可作为司法政策，值得认真、慎重地考虑。
两年前，笔者曾提出：宽严相济的刑事政策应普遍适用于每一案件的每一过程，{1}而且认为宽严相济只有适用在具体案件中，方能显现政策的生命力。两年后的今天，由于有了更多的思考，对把“宽严相济”作为刑事司法政策的提法，产生了疑虑。因此，特撰写此文，对宽严相济刑事政策的定位和实现的路径选择谈谈自己的看法，以就教于各位同仁。
一、司法过程中不应存在具体的刑事政策
具体政策存在的前提和基础是基本政策的存在。基本政策划定政策方向、范围和目的，具体政策则将它们细化之，为基本政策的实施提供标准，从而使其有可操作性。司法过程是法律的实施过程，法律是司法的准绳；如果具体政策直接指导具体案件办理，政策就有可能取代法律，而这与刑事法治要求是相背离的。
需要说明的是，本文所称“司法过程”指的是狭义的刑事诉讼过程，或说本文特指审判阶段。如此狭义，系为论证方便，于极端处最易阐明道理。政策的执行需要考虑执行场域的特点，不是只要是政策就可以直接参照执行的。司法过程中有无具体的刑事政策取决于刑事司法权的性质，权力性质不同决定权力行使领域的政策样态不同。刑事政策指导刑事司法活动，而刑事司法的特性决定了在其过程中不应存在具体的刑事政策。
