定罪与宽严相济的刑事政策研究
康均心
【摘要】定罪是正确实现国家刑罚权的核心。目前关于定罪主要存在着以下需要厘清的问题，即
刑法第
13条但书的出罪功能问题、疑罪问题、一罪与数罪问题、定罪中的人格因素问题、犯罪化与非犯罪化问题、不起诉制度的缺陷问题、法院变更起诉罪名问题、定罪的证明标准问题。宽严相济刑事政策以其影响定罪的依据和路径，可以合理地解决入罪与出罪问题。在定罪中贯彻落实宽严相济的刑事政策，解决上述存在的若干问题，是刑事司法活动的重要内容。
【关键词】定罪；宽严相济；刑事政策；入罪；出罪
【全文】
定罪是全部刑事司法活动的核心，只有准确定罪，国家的刑罚权才能正确实现。可以说，定罪与量刑构成了刑法适用最基本的两大环节。由于我国定罪所依据的平面的耦合式犯罪构成理论本身所存在的固有缺陷，以及刑事诉讼法对定罪阶段的不起诉、罪名变更、证明标准等问题的规定还欠完善，因而在宽严相济刑事政策的视野下加强对定罪问题的研究非常之有必要。
一、现行定罪存在的若干问题
1．关于刑法第13条但书的出罪功能问题
我国刑法第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害性不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害性不大的，不认为是犯罪”就是常说的但书出罪规定，这是认定一行为是否构成犯罪时的一个重要问题。近年来，学界对这一规定颇有争议，一些学者质疑但书存在的合理性，主张废除或修改但书规定。有学者认为但书规定存在五大弊端：（1）但书规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。（2）但书规定与我国刑法罪刑法定的原则不完全一致；（3）但书规定在执行中有可能对立法权造成侵犯；（4）但书规定的适用范围的不明确，影响严格执法；（5）“情节显著轻微”是一个模糊的概念。进而主张对刑法第13条进行修改或对刑法分则作进一步的研究修改。[1]但是，也有学者主张，但书的存在所形成的罪刑法定原则制约下的社会危害性格局（双重制约格局）具有重要的理论和实践意义。一方面，既可以保证一般公正，又可以实现个别公正；另一方面，使犯罪的实质内容受到规范内的关照[2]。
对此，我们认为，但书规定不仅与罪刑法定原则不冲突，而且还体现了当代罪刑法定原则的发展方向。即罪刑法定原则主要是防止罪刑擅断，尤其是防止法外定罪量刑，但是基于功利主义之上对被告人进行有利的类推解释和从轻处理仍是可以得到允许的。换言之，但书规定并不是法外入罪，而是对情节显著轻微的情形予以出罪，这与宽严相济刑事政策对轻微刑事案件的处理原则相吻合。当前，适用但书的关键在于：如何正确掌握“情节显著轻微”的内涵和适用范围，既体现出刑法的谦抑性和灵活性，又不失刑法的严肃性和统一性。对此，我们将在后文予以详细论述。
2．关于疑罪问题
疑罪就是有疑问的犯罪行为。从广义上而言，“疑罪是指在刑事诉讼过程中，因犯罪事实和证据原因，致使对犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪或犯罪性质及罪行轻重难以确定的案件。”[3]或者说，“疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。”[4]我们较为赞同第二种定义，但也有值得商榷之处。一是因为疑罪的根本特征或者说根本原因是证据问题，如果定罪量刑的证据确实充分，那么即便是对法律的适用形成争议，也不构成疑罪，换言之，所有的疑罪都是建立在证据不足的基础之上的，离开了证据不足，就谈不上疑罪。前一种说法认为疑罪是因为犯罪事实和证据两方面的原因，实有不妥。刑事诉讼活动是通过证据查明案件事实的过程，疑罪是否成其为疑罪，皆是由实际的证据状况造成的，而不是什么犯罪事实必然就成为疑罪的问题，因而在定义中使用“犯罪事实”作为疑罪形成的原因不妥。二是将疑罪的主要类型概括为是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪较为合适，但是用“难以确定的案件”或“难以作出正确判断的情况”均有不妥，可以吸取二者的优点，改为“难以作出确定判断的情况”。因为与疑问相对的是“确定”，与错误相对的才是“正确”，疑罪是在认定时模棱两可的案件，而不是正确与否的案件。此外，关于一罪与数罪之疑的情形，一些是由于证据原因造成的，属于疑罪，一些是由于法学理论对法律规定的理解不一致造成的，就不属于疑罪。因而可以说，并非所有的一罪与数罪问题都属于疑罪问题，只能说是疑罪中包括因为证据不足造成的一罪与数罪之疑的类型。综上所述，我们认为，疑罪是指在刑事诉讼活动中，因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出确定判断的情况。
关于对疑罪的处理，惯常的做法是“疑罪从无原则”，现在看来，既然疑罪不仅包括罪与非罪之疑，还包括此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑，如果仅仅说是对疑罪一律从无，显然是不合适的。因而，在处理疑罪的问题上，应当坚持疑罪从宽的原则，即罪与非罪之疑，适用疑罪从无；情节轻重、此罪彼罪、一罪数罪之疑，适用疑罪从轻。换言之，广义的疑罪从宽，不仅包括疑罪从无，还包括疑罪从轻。关于疑罪从无原则，根据《刑事诉讼法》第129条和第130条的规定，公安机关侦查终结后，对案件有两种处理方式：认为犯罪事实清楚、证据确实充分的，制作起诉意见书，移送人民检察院审查起诉；发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，撤销案件。根据《刑事诉讼法》第135条及《人民检察院刑事诉讼规则》第234条和第237条的规定，人民检察院侦查部门对自侦案件侦查终结的处理方式有三：犯罪事实清楚、证据确实充分的，制作起诉意见书；犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的，制作不起诉意见书；具有《刑事诉讼法》第15条规定情形之一的，没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的，撤销案件。上述法律、司法解释虽没有明确规定侦查阶段对疑罪的处理原则，但透过上述规定，疑罪从无的精神已在其中了。《刑事诉讼法》第162条第3项规定，人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，则是审判阶段贯彻疑罪从无原则的法律依据。然而，我国法律对于疑罪从轻的情形却并没有明文规定，比如此罪与彼罪之疑、一罪与数罪之疑和罪轻与罪重之疑就无法律明文规定的处理方法。应当说，实践中的疑罪从轻原则，是司法工作者在刑事政策的指导下，在实践中总结经验的结果。所以，在司法实践中如何认定疑罪，如何确定疑罪的类型，进而适用疑罪从宽的原则，便是当前司法实务界面临的突出问题。
