（二）离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件之解读
国家工作人员离职以后，其原有职权或者地位形成的便利条件在一定的时间内仍有作用，但如何去界定这种作用无论在理论上或者实务上都是一个难度较大的问题，它需要根据主客观情况去综合判断。笔者认为，原职权或者地位形成的便利条件应当是指原有职权或者地位形成的对国家工作人员的影响力。这种影响力的产生根据如同国家工作人员利用职权和地位的便利条件所具有的影响力一样，来自于其原有职权和地位以及工作上的联系两个方面。根据司法实践，常见的被行为人所利用的离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件主要有：“因曾经掌握职权时对下属、同事、师生、朋友等提供过帮助而形成的影响；因曾经掌握职权或者处于优势地位所把握的权力资源、人脉关系对现在的国家工作人员产生抽象影响；因曾经掌握职权时形成利害关系而对现在的国家工作人员产生影响，如共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等；因曾经掌握职权时形成了利益共同体而对现在的国家工作人员产生影响，如合伙投资、借贷关系等。”[13]
三、谋取不正当利益之界定
根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，为请托人谋取不正当利益是利用影响力受贿罪成立的必备要件。由于不正当利益在行贿罪中已有规定和司法解释，因此，对不正当利益的界定应与之前的刑事立法和司法解释保持统一，但学者之间历来对此问题主张不一，众说纷纭。其主张主要有：第一种观点是非法利益说。论者认为：“所谓不正当利益，主要指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益；也包括在不具备取得某种利益的条件时请托人用不正当手段所取得的利益。”[14]第二种观点是非法利益和违法利益说。该说认为，“所谓不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益。”[15]第三种观点是非法利益和不确定利益说。认为，“对于不正当利益应从广义的角度去理解，它只是区别于国家集体、他人利益的中性概念，并不仅指非法利益，而是指采取不正当的行贿手段获得的利益，包括不确定的合法利益。”[16]
笔者认为，第一种观点将“不正当利益”界定为“非法利益”，不但缩小了“不正当利益”的适用范围，而且与立法意旨不符。我国刑事法律有一个从“非法利益”到“不正当利益”的演变过程，这本身就说明二者不能等同。第二种观点将“不正当利益”界定为“非法利益和违法利益”，虽将不正当利益的内涵与范围界定得很清晰，但除却这二种利益外，仍存在一些其他不正当利益。第三种观点将“不正当利益”界定为“非法利益和不确定利益”，“非法利益”自然是“不正当利益”，值得肯定。“不确定利益”是指“根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。”[17]因此，“不确定利益”本身并没有言明利益是否正当，所以该观点就在“不确定利益”之前冠以不正当的手段获取来加以限定。但是，“不正当利益”应以其本身的性质来确定，而不能以手段的正当与否判断。手段正当不代表利益正当，同理，手段不正当也不表示利益不正当，只要不破坏公平竞争的机会和条件，即使是用不正当手段获取的不确定利益，也不能认定为不正当利益。如提拔干部的名额只有一个，而按提拔的条件规定也只有甲一人符合，甲给领导送去现金1万元，得到了提拔。甲送现金的行为是不正当的手段，但没有损害他人公平竞争的机会，故不能认定为是不正当利益。因此，该观点也有欠妥之处。1999年3月4日最高人民法院、中国人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪份子的通知》第二条规定：“谋取不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据该条的规定，结合不正当利益的来源可分为实体不正当利益和程序不正当利益[18]，可以看出，司法解释就是将不正当利益区分为这两种情形的。所谓实体不正当利益，是指谋取法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益。所谓程序不正当利益，是指行为人要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。实体不正当利益在司法实践较易把握，只要考察行为人谋取的利益是否符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。而程序不正当利益的认定，应当符合以下几个条件：1.所谋取的利益是正当的。如不正当，则为实体不正当利益。2.谋取利益的程序是不正当的。也就是说在谋取正当利益时所采取的手段不正当，如请客送礼等。3.损害了其他竞争者的利益。这是手段的不正当，正是这种手段的不正当破坏了他人公平竞争的机会，损害了他人的合法利益，才被确定为不正当利益，这一条件也是程序不正当成立的关键。
