(三)确立反对接触规则,完善对被害人等的调查
1.反对接触规则的内容
根据美国律师协会《职业行为示范规则》4.2规定,在代理某委托人时,律师不应就委托事项同律师知道在事务中已由其它律师代理的人进行交流,除非该律师已征得该其它律师的同意,或者法律或者法庭授权律师才可以这样做。因此该规则要求律师同受到其它律师代理的人进行交流的时候,要通过其律师,而不能同该人进行直接接触。只有在该人的律师同意、法律或者法庭命令、允许其进行直接联系的情况下,律师才可以直接和他们进行联系。简言之,亦即律师职业行为规则禁止律师和其它律师的委托人进行直接交流。[12]这就是反对接触规则。
2.确立反对接触规则的目的
对方当事人通常掌握着有关案件的重要信息,为什么要禁止律师同对方当事人进行接触来获取有关信息呢?该规则的目的有三:一是保护委托人-律师关系不受外界的干扰;二是保护外行人不受欺骗;三是保证有关委托人-律师交流的信息的秘密性。例如,律师从对方委托人那里获得一个对其不利的自认,在对方律师不在场的情况下寻求妥协或者和解,窥探对方的诉讼策略或者有关规则保护的信息,离间对方律师和当事人的关系等等。从这些目的出发,既使律师通过第三方,如自己的委托人或者调查人员同对方当事人进行这种交流也是禁止的。即使是上述被代理的人自己发动该交流的情况下,该条规则也适用。如果在开始交流后,律师获知该人是一个与其进行的交流为该条规则所不允许的人,则律师必须立即终止与该人的交流。此外,在美国判例中,法院还判决被代理的委托人在没有得到律师同意的情况下,不能放弃这种保护。在Statue v. Miller案件中,法院指出,这种放弃权属于律师,而不是当事人,当事人不能放弃反对接触原则的适用,只有当事人的律师才能批准这种接触,只有律师才能放弃在其委托人与对方律师进行交流的过程中的律师在场权。[13]
3.反对接触原则在我国的确立
考虑到我国普通公民的法律知识薄弱,以及律师行业的发展水平,既要达到确立该规则的目的,又要避其短处,建议对刑事诉讼法第三十七条第二款修改为:
第四款:辩护律师经被害人委托的律师和被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的同意,并且在被害人的代理律师在场的情况下,才可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料;在被害人没有委托代理律师的情况下,辩护律师在得到人民检察院或者人民法院的命令、许可,并在检察机关工作人员在场的情况下,可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料。