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强制履行请求权的性质及其行使

  

  在中国法上,继续履行、采取补救措施或者赔偿损失这三项请求权之间是否有先后顺序,学说见解不同。有学者认为实际履行是首要的救济方式,次序在前。[31]不同意见认为,只有在金钱赔偿不足以救济受害人的情况下,才例外地允许适用实际履行。[32]另有学者认为,不能以法律规定的先后顺序而认为适用上有先后次序,而是需要根据个案确定其适用次序。也就是说,债权人可以选择强制履行,也可以选择解除合同或者损害赔偿,并没有被限定一定先向债务人请求强制履行,才可以请求次位请求权的保护。[33]如此理解,是否公平?以房屋买卖为例,如果债务人违约,遇房价上涨时,债权人就会请求实际履行;遇房价下降时,债权人就会不请求实际履行,转而请求损害赔偿甚或解除合同,如此理解,对于债务人是否合理?合同的拘束力之有无完全取决于债权人吗?而且,在司法实践中,亦认为实际履行是违约方承担违约责任的首选方式,因为继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金更有利于实现合同目的。[34]


  

  从强制履行之规范目的来看,其旨在严守契约,债权人亦应负有努力使契约存续并获得契约上所负担之给付的义务,故有必要规定继续履行请求权的优先顺位。


  

  (二)瑕疵履行的情况—重新履行优先


  

  在买受人或者承揽人拒绝受领有瑕疵的标的物或者承揽成果的情况下,履行请求权就转化为补救履行请求权。[35]在构成上,其为无过错责任,补救履行之费用由债务人承担。补救履行之救济方式不仅对受领瑕疵给付标的物且愿意排除瑕疵从而获得无瑕疵标的物的债权人有利,而且也是为了避免债务人因没有第二次给付机会而遭受不利益。


  

  强制履行之方式首先是原给付标的的再履行,也可以是修理、更换、重作等方式,[36]债权人行使补救履行(重新履行)请求权的,亦可请求迟延损害赔偿或者一般的损害赔偿,同时,债权人还享有减价请求权等。有疑问的是,这些请求权之间是否也有先后顺位。


  

  根据《德国民法典》第437条以下的规则,买受人可以首先要求重新履行,[37]如债务人还不履行的话,可以主张减少价款[38]、解除买卖合同[39]和(或者)损害赔偿。[40]重新履行请求权是顺位在先的请求权,也就是说,只有在重新履行不可能,或者尽管进行了催告、出卖人有过错地不履行的情况下,才可以请求其他法律救济措施,如解除合同、减价或者损害赔偿,其目的在于保证合同尽量得到履行,从而促进经济之发展。


  

  对于种类物的重新履行可以是无瑕疵同种类物的给付,亦可以是修理;但在特定物买卖中,通常首先要考虑的是修复或者改造,因为不可能用其他物代替履行,所以在这种情况下,重新交付之请求权因给付不能而被排除。[41]


  

  对于重新履行给付种类物之义务,《德国民法典》第437条第1款规定了修复以及重新交付这两种选择。买受人可以选择其一,也就是说,买受人可以决定排除瑕疵还是交付新的标的物,出卖人承担补救履行的费用。但进一步来看,选择权在买受人手中,就会由买受人决定出卖人事后补救履行的费用到底是多还是少,为此,须给出一定界限,应赋予出卖人一定的抗辩权,在修理的费用是替代给付数倍的情况下,应允许出卖人抗辩,其根据是经济上的不能。依据《德国民法典》第 437条第3款的规定,当选定的重新履行方式需要花费不相称的过高费用时,出卖人可以拒绝之。费用不相称主要是指当另一个重新履行结果上更有利时,出卖人可以提请买受人接受结果上更公平的补救办法。如果二者都造成了不相称的费用的话,出卖人均可以予以拒绝,买受人就此可以无须催告而解除合同。在重新履行有瑕疵的情况下,买受人亦可不经催告而解除合同。[42]


  

  但在承揽合同以及旅游合同的情况下,选择权并不在债权人,而是在债务人,比如汽车车门掉漆,是换门还是刷漆,选择权在承揽人或旅游组织者手中,因为相对于顾客而言,他们拥有专业知识、专业人员以及经验与工具,更加了解补救履行之方式的利弊。[43]与买卖法不同,定作人有权自己加工(Selbstvor-nahme),根据《德国民法典》第634条第2项与第637条,定作人可以为加工人确定合理的宽展期间,如果期间经过后,加工人仍不重新履行的,定作人可以自己排除瑕疵,由加工人承担该费用。


  

  五、强制履行请求权的抗辩


  

  强制履行请求权为履行请求权执行效力的体现,其构成上仅需要有有效合同之存在即可。可以阻碍、消灭履行请求权的一切抗辩,债务人均得主张,如合同无效或者可撤销、合同被解除、交易基础丧失等事由。


  

  针对强制履行请求权,我国《合同法》第110条还规定了三种特殊的抗辩权事由。在存在三种抗辩权事由的情况下,债权人不可以要求履行。但债权人不可以要求履行的含义是什么?是须主张的抗辩还是无须主张的抗辩?



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