推定在刑事领域运用事关被告人的重大利益,证明的或然性,必然带来无辜的可能性。一方面,推定必须得以运用;另一方面,运用推定必须审慎。借用三段论逻辑推理公式:基础事实与推定事实间的常态联系是推定结论产生的大前提,基础事实是小前提,推定事实是结论。作为前提条件,无论是基础事实还是常态联系,可靠性最为重要;而推定结论不同于逻辑推理结论,不具有唯一性,其或然性特征必然要求对推定范围有严格的规制。三者之中,如何准确把握常态联系是设定推定规则的关键,也是设定推定规则的难点所在。如前所述,推定规则应符合如下原则:一、推定的范围应严格限制;二、基础事实必须可靠,控方证明犯罪必须达到一定的程度;三、基础事实与推定事实之间的常态联系必须具有高度的盖然性,所依据的通常经验和自然理性必须可靠;四、所有的推定均应允许反驳,法官不必然采信推定事实,还应当审查推定本身。对具体推定规则,笔者构想如下:
(一)刑事推定适用范围的限制规定
刑诉中,被告方处于相对弱势的地位,出于保护被告人权利的需要,对刑事推定范围严格限制主要是针对对被告人不利的推定,限制运用的对象应是国家司法机关,而对被告人有利的推定不应受到严格限制。同时,鉴于司法公正的要求,对于能通过继续收集证据直接证明的案件事实,司法机关也不能直接作出有利于被告人的推定。作对被告人不利的推定应严格限制的情形如下:
1、基础事实不真实可靠的不能推定。基础事实真实是推定运用的前提条件,因此,它要求确证无疑。
2、常态联系不具有高度盖然性不能推定。常态联系存在是推定运用的依据,是连接基础事实与推定事实的桥梁,错误认定常态联系存在则必然造成推定结果的错误。
3、未充分保证被告人辩解权(反驳)的事实不能推定。适用对被告不利的推定必须经过被告人的质证与反驳,它是推定正确适用的保障机制。
4、能够通过科学鉴定确证的事实不能推定。推定本身有或然性,只能是不得以而为之,如法医鉴定、笔迹鉴定、DNA鉴定、指纹鉴定、被告人精神病鉴定、骨龄鉴定等科学鉴定技术本身可以准确地证明犯罪事实,则相关鉴定结果的得出只能鉴定取得而不能推定取得。从保护人权角度讲,如果因侦控方失职原因导致丧失鉴定条件的,则只能做有利于被告人的推定。
5、能够通过其他证据直接证明的事实不能推定。
6、死刑案件一般不运用推定。死刑是一种不能纠正的严厉刑罚,一般应禁止推定运用,若确实存在需要推定的情形也应在量刑时降格处理,但笔者同时认为死刑案件不应绝对排除推定的适用,还应视案件的具体情况而定。
7、不能在前推定的基础上再推定。这也是推定或然性决定的,或然性相加,其可靠程度会大为降低,以再推定的结果作为定案依据是非常危险的。
8、关于犯罪事实是否发生能否运用推定的问题:
一般认为,犯罪事实是否发生不能运用推定,但应有特例存在。如死亡结果发生的推定,有学者提出死亡结果不能推定,并以民法中的推定死亡示例。事实上,刑事领域也存在应当推定死亡的情形,当然它要求比民事死亡推定更高的可靠性。笔者曾遇到如下两起案例:案例一,甲寻衅持械殴打乙,乙被打落长江中,时为白天,数十人沿江搜寻5小时未见乙浮出水面,报案后,公安机关在江中打捞数日未找到尸体,乙也从此再未出现。后法院判决认为乙是否死亡事实不清,仅以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年;案例二,A与B有矛盾,伙同C骗B至A租房后杀死B,再将尸体装一木箱内,趁黑夜抬至一偏僻江段,绑上大石抛入江中。本案证据如下:现场勘查A租屋时提取到墙上血迹,经DNA鉴定为B血;B妻D证实B失踪日被A电话约出谈判,从此未归;A邻居E证实当晚B找其询问A住何处,B何时离开E未注意;附近居民F证实当日晚看到二人抬一木箱出门;江边渔夫G证实B失踪日深夜在船中听到一声巨响,出来看到有两人慌张离去,次日打渔见巨响处水面有木箱,上有绳索捆绑,但数日后江中涨水后该木箱不见;房东H证实房内曾有木箱,但最近不见了;诉前A、C对犯罪事实供认不讳,且与证言及勘查情况吻合,后A翻供称B来后二人言语不和即离去,以后未再见面,对房内木箱去向、墙上B血迹来源A均不能自圆其说。该案最后因未在江中找到尸体而作撤案处理。从通常经验和科学常识看,案例一中乙是不可能有生还机会的,即使找不到尸体也应能推定乙已死亡,甲则应以故意伤害致人死亡定罪;案例二中,从通常经验看A、C杀死B有高度的盖然性,如果A、C不能有效解释木箱去向及墙上B血迹的来源,我们就应当推定B被杀死亡事实存在,继而认定A、C客观上实施了故意杀人的行为。上述两案由于未使用推定,明显放纵了犯罪,这种现象在我国司法实践中时有发生,但无论是在英美法系还是大陆法系国家,在这种情况下追究被告人刑事责任并不存在问题。