还有的学者认为，刑罚法规没有预设作为犯的类型，对于特定的刑罚法规而言，刑罚法规在基于禁止规范处罚作为犯的同时，也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。尽管立法者在规定故意杀人罪构成要件时或许是针对作为犯考虑的，但是从论理上讲，应当认为既包括禁止采用积极的作为方式杀人的禁止规范，也包括对于一些行为者为防止引起死亡的结果而应该做出一定行为的命令规范。{34}但是无论是禁止规范还是命令规范都是从刑法条文中理论抽象出来的结果，刑法不是基于规范类型而是针对行为方式和行为表现来设定构成要件的，换句话说，规范类型要受制于构成要件客观方面的行为特征。如“杀人”，无论从生活观念还是从语词本身的属性出发都表现为一种积极的作为姿态，只能属于禁止规范而非命令规范。而且对究竟哪些刑法法规既包括禁止规范又包括命令规范，确定这些法规的标准是什么，论者并没有指出，或者说很难指出。
实际上，不纯正不作为犯与明确性原则、禁止类推解释的矛盾是交织在一起的，由于不纯正不作为犯的规范结构不同于作为犯，作为犯的构成要件不能涵盖不纯正不作为犯，违反了罪刑法定之明确性要求，为了实现对不纯正不作为犯的处罚，不得不借助于类推解释，于是又违反了罪刑法定之禁止类推解释的要求。
甚至以上分析，作为法律没有明确规定的犯罪类型，不纯正不作为犯满足的是国民感情和朴素正义观，而非法律的正义期待。一面是与罪刑法定的紧张对立，一面是民众的法感受，司法或许选择坚守，或许选择退让。但是无论怎样，不纯正不作为犯在司法实践中的适用，都应当是慎之又慎的。罪刑法定原则对民众良善生活的维系，具有更根本的意义，司法者在面临汹涌而来的民意时，需要的仅仅是勇气：要将绝大多数不纯正不作为犯排除出犯罪的队列，而不是吸纳更多的行为入罪；即使不得已而为之，也要慎之又慎，严格限制不纯正不作为犯的筛选标准，尽可能少地将此类行为加以入罪化处理。从另一个角度来说，不纯正不作为犯与罪刑法定主义的矛盾，凸现的不是不纯正不作为犯的处罚根据不足，而恰恰是对不纯正不作为犯立法的必要性。大陆法系国家一般采取了两种方式，德国直接在总则规定了不纯正不作为犯的处罚依据，法国、比利时出于对严格罪刑法定主义的坚守，没有在总则规定不纯正不作为犯，而是在分则中具体规定了某些常见的以不作为手段实施作为犯罪的情形，笔者认为大陆法系的立法模式是值得我们借鉴的。
【作者简介】
于志刚（1973—），河南洛阳人，中国政法大学教授、法学博士、博士生导师，北京市顺义区人民检察院副检察长，主要从事刑法学研究。
【注释】具体情形如下述。
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