（二）禁止类推解释与不纯正不作为犯
罪刑法定的一个非常重要的方面是禁止类推解释。类推解释是超过刑法条文原来普通语言的意思的界限，运用类推的方法做出的解释。类推解释是把刑法条文本身不具有的涵义强加于该条文，使它能适用于刑法没有规定的犯罪的行为。因此类推解释的本质是假解释之名行创造新的刑法规范之实。其特征有：第一，被类推解释的事项必须是法律无明文规定的事项。如果刑法对此己有明文规定，只因过于概括或者文字有失狭隘，不足以体现立法本意，就无需适用类推解释。第二，类推解释是以类似性为中介而导出的自一般向个别的推论解释，其需要具备的一个重要条件在于刑法无明文规定的事项应与被援引的刑法规定所描述的事项具有类似性。第三，解释结论超出刑法规定可能具有的含义范围。如果解释结论仍在刑法规定可能具有的含义范围内，就不属于类推解释。第四，经过解释，刑法无明文规定的事项被纳入了刑法规定的范围。如果解释后刑法无明文规定的事项仍然没有纳入刑法规定的范围，不受刑法规定的影响，也就不属于类推解释。{33}
类推解释损害了国民对法规范的预测可能性，导致适用事先未明确规定的刑法规则，这和罪刑法定的人权保障的机能是格格不入的，但在刑法上由于扩张解释的存在，而扩张解释和类推解释界限的模糊性也导致很难将类推解释和扩张解释截然分开。关于扩张解释与类推解释区分的标准，有主张以国民的预测可能性为标准的，如果对刑法用语的解释超过了一般国民预测可能性的，即为类推解释，反之则为扩张解释；有主张以刑法条文的犯罪定型范围为标准，在此范围内为扩张解释，否则为类推解释；目前大多数学者主张以刑法条文用语的语义范围为标准，扩张解释没有超过语词可能具有的涵义，而类推解释超过了语词的“射程”范围。“从着重点上说，扩张解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类托解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。”{8}60
不纯正不作为犯是由不作为的形式实现了作为犯的犯的构成要件，但是该不作为本身没有明确规定在作为犯构成要件中，有学者主张以成文法为依据，按照合目的性和逻辑必然性来来对不纯正不作为犯违反的作为犯的构成要件进行扩张解释，认为处罚不纯正不作为犯时适用作为犯的犯罪构成要件是扩张解释，不是类推解释，从而不违反罪刑法定原则。但是，“不真正不作为犯和作为犯具有不同的存在结构，扩张解释以类似性、共同性为根据来扩大法条文上的固有概念，其结果可以说是运用了某种程度上的类推解释。”{30}119
不纯正不作为犯与作为犯具有不同的规范结构，不纯正不作为犯适用作为犯的条文，这只能是一种类推解释。刑法规范包括禁止规范和命令规范两种。作为犯是违反禁止规范的犯罪，关于不纯正不作为犯与刑法规范的关系有三种观点：第一种观点认为，不纯正不作为犯以作为义务为媒介违反禁止规范，但是这种观点无法解释为什么由命令规范产生的作为义务为什么成了违反禁止规范的媒介；第二种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务是由命令规范产生的，但由于违反了该作为义务不仅侵害了命令规范，同时在结果上又实现了禁止规范的构成要件，所以也侵害了禁止规范。但是某些不纯正不作为犯并不是结果犯，而且不是从结果上判定实现禁止规范的；第三种观点认为，不纯正不作为犯的作为义务是由命令规范产生的，违反作为义务的不作为侵害的乃是命令规范而不是禁止规范。{30}88—89从刑法规范的逻辑结构分析，笔者赞同第三种观点，不纯正不作为犯本质上是违反命令规范的犯罪。扩张解释与类推的区别在于：扩张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系；而类推解释是以法律无明文规定为前提的。根据作为犯的规定处罚命令规范的不纯正不作为犯，只能是类推了。
为了消解不纯正不作为犯的规范差异对罪刑法定的质疑，有学者引入了刑法的“复合规范性”的概念，该观点认为，刑法规范是行为规范和审判规范的复合体，行为规范寓于审判规范之中。审判规范、行为规范是以规范的约束对象的不同而相区分的，前者约束的对象是法官，后者的约束对象是一般的人。审判规范明确规定在刑法条文中，而行为规范并非如此，刑法是审判规范和行为规范的复合体。从刑法的复合规范性来考虑，禁止规范和命令规范只不过是行为规范的分类。不纯正不作为犯是违反其中的命令性行为规范，而实现的是以审判规范规定的作为犯的构成要件。{30}89—91
为厘清这一问题，首先我们要明确什么是“复合规范性”或者“刑法规范的复合性质”，行为规范与审判规范、禁止规范与命令规范是刑法中常出现的概念。从主体适用的角度看，刑法规范可以分为约束行为人的行为规范和约束审判者的审判规范，它们与其说是两种规范，毋宁说是同一规范的不同表现形式，是同一枚硬币的两个方面。而禁止规范和命令规范则不同，它们是根据违反义务的类型做出的划分。禁止规范违反的是刑法的不作为义务，或者说消极义务，命令规范违反的是刑法的作为义务，或者说是积极义务，同一规范或者是禁止规范或者是命令规范，两者是不能共生的。这四种规范是基于不同的视角对刑法规范进行的分类，标准不同，自然不能在一起类比，所谓“禁止规范和命令规范只不过是行为规范的分类”的判断是错误的，那么认为“不真正不作为犯是违反其中的命令性行为规范，而实现的是以审判规范规定的作为犯的构成要件”的观点自然也不能成立了。
