2.消极说
消极说否认不作为犯罪中存在可观的因果关系,其中又可分为两种具体观点:(1)第一种观点是拟制说。该说认为大多数不作为犯罪中,危害结果的出现并不是由不作为的危害行为引起的,而是由别的现象引起的,这个现象可能是行为人自己先前的行为,也可能是某种自然的或机械的力量。不作为犯罪的因果关系不仅仅是基于客观存在和事实而发生的,而且是基于法律的规定而发生的。当一种现象已经有发生危害结果的可能性时,一个人的不作为本来是与这个因果关系的锁链无关的,但是由于法律的规定,使负有特定义务的人在这种情况下与这个因果关系的锁链发生了联系。法律赋予负有特定义务的人采取积极的措施,来防止危害结果的发生、中断这个因果关系的锁链,如果负有特定义务的人不这么做,使危害结果的发生成为不可避免,那么他的不作为就成为危害结果发生的原因,就构成了刑法意义上的因果关系。(2)第二种观点是条件说。该观点认为,作为和不作为不是一般所认为的一个犯罪行为的两种表现形式,而是性质、作用以及行为与结果之间的因果关系等完全不同的犯罪行为。从行为与结果的因果关系来说,作为与结果有因果关系,作为是因;反之,不作为与结果无因果关系,“无”中不能生“有”,无作为,自无结果,不作为不是结果的原因,只是促成结果产生的条件。{5}190—192
晚近以来,我国学者在不作为犯因果关系上又进行了新的探讨,并提出了几种新的观点,较有代表性的观点包括两种:一种观点为学者张绍谦主张。张绍谦教授首先认为刑法惩罚的行为不单单是一种自然现象,而是一种社会现象,这种行为之所以都受惩罚,不在于它的自然属性如何,而在于从社会意义上来说,它们都能给社会带来一定的危害,而这种危害本是不可避免的。因此,他反对从自然意义的角度考察不作为的因果关系,继而提出了认定不作为因果关系的三个方面:一是首先必须确定行为人对危害结果的发生负有特定的避免义务;二是行为人必须具有履行这种义务的能力;三是没有履行特定的作为义务,才引起了危害结果。只要符合这些要求,就可以认为不作为与危害结果之间存在法律上的因果关系。{4}104另一种观点由黎宏教授主张。黎宏教授认为,事物存在与发展是内外因相互作用的结果,不作为犯罪也不例外。在不作为犯罪中,当行为人实施不作为之前或同时,已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程,它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务,就是阻止这种内因的发展,因此可以说行为人履行自己的特定作为义务,是阻止危害社会的结果实现的原因,即外因。不作为的原因力在于他破坏了阻止危害结果出现的内、外因平衡关系,使得本来不会发生的有害于社会的某种因果过程得以顺利完成。这便是不作为犯罪因果关系的真相。{13}
以上学说种种,支持者和批评者进行了长时间的相互诘难,这些争论推动了刑法理论的进步。然而一种理论是否具有生命力,关键在于能否合理诠释实践现象,并满足自身的逻辑自恰。不作为犯的因果关系,目的是解决不作为犯的刑事责任承担,行为与结果之间不具有因果关系,则不能追究行为人的刑事责任;而不作为犯确实具有严重的社会危害性,无论是从统治阶级的阶级利益(传统学说)出发,还是源于民众朴素的法感情,社会都无法容忍对不作为犯的放任和姑息,客观上要求对不作为犯的处罚根据在理论上能够自圆其说。可以说,不作为犯的因果关系肯定说在理论上具有先天的“结论正确”,学者在讨论这一问题时,往往先假定不作为犯存在因果关系,然后展开具体论证,这是一种由“果”推“因”式的论证,或者说是目的主义的论证方式;不作为犯因果关系否定说主要从物理意义上的不作为的行为特征出发,很难得出不作为犯具有因果关系,学者们或者采取法律拟制的方式解决这一矛盾(拟制说),或者另寻因果关系之因的替代物(条件说),因此广受诟病,被认为是一种无视行为的社会意义和规范价值的落后的学说观念。但是,不作为犯因果关系否认说并非全然没有学术价值,从自然意义上揭示的不作为犯的因果关系暗含了不作为因果关系较之作为犯因果关系不同的逻辑结构,“无中不能生有”的判断更符合一般公众的观念认识。在考虑不作为的因果关系时,“不作为”这种特别的行为方式对因果关系的影响是不能回避的。
(三)笔者观点——宏观的检讨
根据不同的角度和标准,可以对因果关系进行各种分类:根据因果关系对刑事责任的意义,可以分为定罪的因果关系和量刑的因果关系;根据行为与结果之间的联系方式,可以分为直接因果关系和间接因果关系;根据行为和结果之间的联系程度,可以分为必然因果关系和偶然因果关系等。这些分类能够使我们从不同的角度对刑法因果关系进行审视,在理论上都是有意义的。不过理论总是为实践服务的,选择恰当的理论模型分析犯罪,能够节省论证的成本并实现逻辑的严密。笔者借用法律因果关系和事实因果关系两个概念,并以此为切入点来分析不作为犯的因果关系。由于不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯,学界普遍认为不纯正不作为犯具有不同于纯正不作为犯的存在结构,相异的存在结构对不作为犯的因果关系构成怎样的影响,也是值得单独研究的。
我国刑法分则有相当一部分法条明示了法律因果关系,例如,刑法第233条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法第236条第三款规定;“(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”这种使用了“致人”、“致使”、“造成”等词语的,是法条中关于因果关系的对司法人员的提示性规定。但是还有大量的法条并没有做出这样的规定,例如刑法第232条的故意杀人罪。此外,即使是立法已经作了提示性规定的,鉴于司法实践中具体案件的复杂性,司法人员未必能直接、准确地判定法律因果关系,很多时候要借助于事实因果关系才能做出正确的判断。因果关系确定过程就是逐层分析,将判断范围逐渐缩小的过程。