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论不作为犯的因果关系

  

  对于此种观点也有学者提出了反驳,并认为,“这是混淆了法律规定作为刑事责任追究标准的因果关系与司法机关在具体办案时需要研究分析的因果关系的不同。事实上,前者所研究的是作为法律标准和司法机关在具体案件中所要寻找确定是否存在的因果关系,其研究的目的就是要给司法机关提供较为明确的法律依据,属于‘应然’的范围;而后者指的是司法机关在具体进行这种分析时,需要具体考虑的各种联系情况,属于‘实然’的范围。作为刑法学所研究的因果关系,首先应当是‘应然’意义上的,作为法律标准的因果关系。至于司法机关在实践中怎么进行分析,需要考虑什么样的因素,如何进行逐层分析排除,这属于其次需要解决的实务问题,与标准问题不能混淆。”{4}144—145


  

  笔者认为,作为刑事责任追究标准的因果关系自然是因果关系理论的最终归宿,也是其目的所在,但是,此种因果关系也是以那种“实然”意义上的因果关系为基础的,作为刑事责任追究标准的因果关系必然从“实然”意义上的因果关系中吸取营养和素材,脱离了后者,前者就变成了无源之水、无根之木。我们在分析处理刑事案件时可能涉及的因果关系,它既可能是犯罪行为或违法行为或危害行为与危害结果之间的因果关系,也可能是合法行为、正当行为或者自然力等其它事物与危害结果之间的因果关系。只有通过对案情所涉及的各种因果关系的分析和比较研究,才能最终确定何者是造成危害结果的真正原因,才能正确地定罪量刑,那些分析案情必然要涉及的因果关系,也属于刑法上因果关系的范围。“区别这两种因果关系,就可以避免许多不必要的争论。”{9}笔者把作为刑事责任追究标准的因果关系称为“法律因果关系”,而把司法认定中的一般因果关系称为“事实因果关系”。


  

  二、不作为犯的因果关系——“事实、法律因果关系”的引入


  

  由于不作为具有不同于作为的规范结构,不作为犯的因果关系是否和作为的因果关系相同,甚至不作为本身是否具有因果关系,在我国刑法学界和大陆法系都曾经长期作为学者的研究对象。


  

  (一)国外刑法学界关于不作为因果关系学说的回顾


  

  在刑法史上,大陆法系刑法学界曾经围绕不作为犯的因果关系进行过激烈的争论,并提出了各种学说。


  

  1.不作为的因果关系否定说


  

  此说认为,不作为是自然的、物理的“无”,无不能生有,所以,没有作为的结果的惹起力,只是不妨碍结果发生的关系;从而,不作为与结果之间自然没有因果关系。如德国学者韦尔策尔认为,不作为没有行动,绝无后果可言。针对此说,有学者提出了反驳意见,“此说之缺憾在拘泥于自然因果关系之论旨,而忽视刑法上行为之社会意义,遂致否定不作为之原因力。”{10}


  

  2.准因果关系说


  

  此说认为,不作为本身在性质上是无,所以没有原因力,然而有防止结果发生的义务时,违反此义务而不予以防止,以致发生了结果,在法律上视之为与对于结果赋予原因力者相同,认为有法的结果关系或者准因果关系。


  

  3.不作为的因果关系肯定说


  

  此说认为不作为与结果之间有因果关系存在,主要包括以下四种观点:(1)他行行为说。此说认为,不作为本身不能发生结果,但是不作为的后面常有作为存在,这种不作为时实施的其他行为,对结果有原因力,即不作为与作为结合具有原因力。例如,母亲不给婴儿喂奶,必在实施其他行为如洗衣等,其不喂奶的不作为与其作为相结合,对婴儿的死亡结果具有原因力。(2)先行行为说。此说认为,行为人于不作为之前,必有积极的作为。不作为本身虽无原因力,但此先行的作为与后行的不作为相结合,对于结果具有原因力。例如,外科医生为病人开刀,开刀后突然产生杀人意愿,不继续施行手术,致病人失血过多而死亡,即为适例。也有学者认为此说不妥当,理由是行为与结果之间的因果关系,应当根据行为当时的情况判断,先行行为既然是合法的,也就难以成为犯罪结果的原因。(3)干涉说。此说主张作为之有原因力,是因为它对于结果给予积极的条件,而不作为之有原因力,则因为它排除消极的条件;有防止结果发生的作为义务的人,压抑基于义务意识实施作为的冲动,压住防止结果发生的提交,惹起结果,在这种心理过程中求其原因。但是有论者认为像无认识过失的不作为那样,欠缺心理过程的场合,此说不能给予说明。因而亦不足取。{11}(4)防止可能性说。该说由日本学者牧野英一所倡导,他以“刑法上的因果关系,应当依据在行为与结果之关系上,社会对于行为是否感到危险以决之”的观念出发,认为在不作为犯罪中,当行为人可能防止危害结果的出现而不防止时,他的不作为对于社会显然就具有危险性,所以行为人的不作为同危害社会的结果之间存在刑法上的因果关系。{12}


  

  纵观大陆法系关于不作为犯的因果关系的各种学说,学者们多认为不作为犯具有因果关系,但是在因果关系的根据上分歧较大。不作为具有不同于作为的规范结构,这也使不作为犯因果关系的结构异于作为犯的因果关系。基于国家刑事政策的需要,不作为犯很难不予处罚,这样必然“假定”其因果关系的存在,以作为刑事归责的前提。从将不作为理解为物理意义上的“裸”的行为到从规范论的角度看待不作为,无不反映了学者的理论尝试。可以想见,这种理论尝试仍将持续下去。


  

  (二)国内刑法学界关于不作为因果关系学说的回顾


  

  与大陆法系相似,国内刑法学界也曾经对于不作为犯因果关系进行了长期的激烈争论。回顾国内学者关于不作为犯因果关系的理论解释,可以发现在学说上大致可以分为积极说与消极说。


  

  1.积极说


  

  积极说认为不作为存在因果关系,在不作为的原因力问题上,存在以下两种具体观点:(1)第一种观点认为是作为义务违反说。该观点把负有应作为的义务而不作为视为发生危害结果的原因,并由此阐发不作为的原因力。这些学者指出,不作为犯罪的原因力实际上是同特定的作为义务分不开的。如果一个不负有特定的作为义务,那么他的不作为行为同危害社会的结果之间就不存在刑法上的因果关系。同时,只有当行为人具有履行该义务的实际可能而不履行,其不作为犯罪的因果关系才能够成立。不作为犯罪的原因力要发挥还必须有另外一个条件,即行为人经过履行特定的作为义务,确能保证损害结果不致发生。(2)第二种观点是防果可能说。该观点把防止结果发生的可能性视为发生危害结果的原因,并由此阐发不作为的原因力。持该观点的学者不同意上述作为义务违反说,认为作为义务是一个违法性的问题,不能把违法性和因果性混淆起来。不作为对于结果之所以能成为原因,其理由不在于负有应作为的义务,而在于行为人如果起而作为,就有防止结果发生的可能。如果行为人在能够防止其他原因的进行就不致发生危害结果的情况下,他却不起而防止,结果必然发生,则这个不作为就是结果发生的原因。不作为之所以能够成为原因,其关键就在于它能支配正在进行中的因果关系。{5}190—192



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