我国刑法中对不纯正不作为犯的处罚并没有作出相应的规定,诚如我国刑法学者曲新久所指出的,无论是第一种观点还是第二种观点,在中国恐怕同样都没有法律根据。因为在刑法上没有规定不纯正不作为犯及其处罚,而在刑事司法实务中承认不纯正不作为犯,就存在着是否违背罪刑法定原则的问题。关于特定义务的内容问题,是一个解释学上的问题。该学者同时指出,基于承认不纯正不作为犯与罪刑法定原则是否一致存在疑惑,有必要对不纯正不作为犯的成立条件加以限制,并认为将不纯正不作为犯的义务内容限制在防止犯罪结果发生的范围之内是较为适宜的。因为这样可以最大限度地避免处罚不纯正不作为犯可能对罪刑法定原则造成的侵蚀。[17]对这一观点,笔者表示赞同,但是仅从减弱对罪刑法定原则造成的侵蚀角度,论证将不纯正不作为犯限定在结果犯的范围内,无疑是不够充分的。笔者认为,最主要的原因是,不作为犯与作为犯之间存在空隙,而且根据前文的论证,这种空隙不仅存在于客观方面,还存在于主观方面。这种空隙的存在,决定了不作为行为同作为行为所构成的犯罪在社会危害性的价值评判上必然具有一定的差别,两者在责任内容、违法性上也必然表现出差异。作为刑法对行为进行评价的基准—一般的社会观念来看,不作为体现在对人们心理上的冲击,也远未作为强烈。因此,从可罚性程度上看,以不作为形式犯通常以作为形式实施的同样犯罪,其可罚性是明显要小得多的,将其犯罪形态限定在结果犯的范围内,是有必要的。这也是与等价性原则相称的。
另外,1997年刑法在保留遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时遗弃伤员罪等纯正不作为犯外,对许多不纯正不作为犯作了纯正不作为犯化处理,在刑法典中增加了故意延误投递邮件罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪等许多纯正不作为犯,这些犯罪或以给公共财产、国家和人民利益造成重大损失为犯罪构成要件,或以情节严重或情节恶劣作为犯罪成立条件,或以造成严重后果为犯罪构成要件,还未见到只要行为人不履行刑事义务,违反刑法命令性规范,就以犯罪论处的规定。这些新增加的纯正不作为犯均规定了不同形式的危害后果要件,而与纯正不作为犯相比,不纯正不作为犯的作为义务刑法没有作出明确规定。相比之下,将不纯正不作为犯限制在结果犯的范围之内,是有必要的,也只有这样,才能保持协调。