三、检验“逼真度”的“试错”：交通肇事故意论的功利论展开

　　以上“试错”，使故意论获得了一定的“逼真性”，但其是否具有更高的“逼真度”呢？波普尔强调，一个“逼真度”高的理论取代一个“逼真度”低的理论，它应当“总是可以充分解释旧理论的成就。在所有旧理论获得成功的地方，它也必须获得与旧理论同样的结果，而且最好是更好的结果。”[48]为此，需要利用故意论对交通肇事罪的疑难问题进行新的探索，这是检验“逼真度”的“试错”，是从功利论角度对交通肇事故意论进行展开。

　　（一）是否存在过失共同犯罪？

　　可以说，我国关于过失共犯的争论源于对交通肇事罪的理解。按刑法规定，本无过失共同犯罪的存在空间。但是，最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，交通肇事后指使肇事人逃逸（“指使逃逸”）的，可构成交通肇事罪共犯（第5条第2款），指使、强令他人违章驾驶（“指使违章”）的，也以交通肇事罪定罪处罚（第7条），这就在交通肇事罪中引入了“共犯”概念，从而引发了过失共犯的激烈讨论。

　　关于过失共犯的讨论沿两种进路展开：（1）肯定说，有学者引用国外立法和理论，论证过失共犯的合理性。但这与我国立法不符，只能是立法论上的建议，并没有从解释论上消除人们对《解释》的困惑。（2）否定说，该说坚持共同犯罪仍应以故意为必要，反对过失共犯理论，对于《解释》，该说认为：交通肇事罪一般情况下由过失构成，不存在共犯；特殊情况（“逃逸”）下由故意构成，可以成立共犯。[49]黎宏教授进一步指出，《解释》实际上已修改立法，将“逃逸”在某些情况下由犯罪情节上升为犯罪成立要件。[50]显然，按否定说，《解释》侵犯了立法权，而且，一种具体的犯罪包含两种罪过形式是不可思议的，在不同罪过支配下实施相同的危害行为，其社会危害性及程度都不同，是不同罪质的犯罪。〔51〕可见，解释论的各种努力并未能破解《解释》的难题。面对这一困境，张明楷教授认为，只有修改立法，从立法论上肯定过失共同正犯才能解决这一问题。[52]

　　但将交通肇事罪视为故意犯罪，这一难题便迎刃而解：交通肇事既是故意罪，当然可以成立共犯。（1）“指使违章”成立教唆犯或间接正犯。（2）“指使逃逸”时，指使人虽然没有实施先前的肇事行为，但“逃逸”本身也是一种违反交通法规的行为，《道路交通安全法》第70条规定，发生事故后，车辆驾驶人应立即停车，保护现场，并抢救伤者，报告交警部门。这样，“指使逃逸”就成立交通肇事罪的教唆犯，但须满足“致人死亡”这一客观处罚条件才处罚，同时不能要求指使者对之前的肇事负责。

　　（二）“逃逸”是否必需独立成罪？

　　刑法第133条规定，交通肇事后逃逸的，加重刑罚。有学者认为这是不科学的，理由是：逃逸行为在主观上是故意，在客观上损害的是事先受伤者的生命健康权，而非公共安全，与交通肇事罪不属同一罪质，不能作为其情节加重犯，而应构成其他犯罪。[53]

　　而按照交通肇事故意论，即使将逃逸认定为故意，主观上也与交通肇事罪一致。剩下的问题就是从客观上看逃逸与肇事侵害的法益是否相同了。这其实是应如何理解“逃逸”的问题。

　　肇事侵害公共安全，逃逸也是交通违反行为，也应侵害公共安全。我国台湾学者也认为，任何肇事者都有义务监控其造成的公共危险状态，而且，肇事逃逸使得车祸责任的判断变得艰难，也可能使得被害人的损害赔偿请求权落空，“所以处罚肇事逃逸，主要在保护公共安全，次要在保护当事人的财产权”。[54]而我国有学者认为，刑法将逃逸规定为法定刑升格的情节，是为了促使行为人救助被害人，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。[55]这种观点显然错误：（1）在只造成财产损失而逃逸时，完全与救助伤者无关，但仍然成立“逃避”。（2）交通肇事罪的法益是公共安全，而非人身权，处罚逃逸，就不可能单纯为了救助伤者（尤其在只造成财产损失而逃逸时），而应基于保护公共安全的考虑。其理由，正如我国台湾学者所说，不少肇事虽未造成死伤，但所形成的公共危险可能大于死伤的车祸，如，大货车撞断电线杆，电线杆横压在马路上。大多数车祸，无论是否有人死伤，都会留下残破的现场让人惊惧，也会引发后续的公共危险。任何肇事者都有义务监控其造成的公共危险状态，而逃逸就会危害公共安全。[56] （3）犯罪后逃逸，本不具有期待可能性一般不加重其刑罚，但交通肇事后的逃逸，与肇事行为一样，也属于交通违法行为，再次侵害了公共安全，而不是单纯的躲避，因而可加重其刑。可见，“逃逸”危害的仍是公共安全，与交通肇事罪罪质相同，无须独立成罪。