二、能动司法的本质——回应型法律
诺内特和塞尔兹尼克把社会中的法律区分为三种类型或基本“状态”：（1）压制型法——作为压制性权力的工具的法律，（2）自治型法——作为能够控制压制并维护自身完整性的一种特别制度的法律，（3）回应型法——作为回应各种社会需求和愿望的一种便利工具的法律[8]。回应型法律更多回应社会的需要，认为社会压力是认识的来源和自我矫正的机会，以公共目的为指导，使目的具有足以控制最终在社会问题和社会需要压力下促使法律自身不断修正、变革，在法律与社会之间形成良性的互动关系[9]。如果回顾中国的历史，我们可以发现我国的经济体制改革的许多改革措施往往是个人、企业或地方政府发起的，尽管其中一些从开始就得到了中央政府的明示的或默示的许可，但当时以国家制定法表现出来的正式法律制度并没有改变，在这种限制条件下，进行改革的人往往以各种法律规避来解决他们面临的社会问题，这是特定制约条件下的一种理性选择，这些选择无论最后是否实现了良好绩效，都会促使法律做出调整或修改，这种因社会转型中的社会需要和社会变化而形成的法律规避措施，实际上也是对“制定法（法律和政策）的丰富充实和临时补给”[10]，也是我们进行经济体制改革和制度创新的一种有效途径，也是回应型法律在我国的具体实践——因回应型社会变革的法律规避措施最终成为了法律的有效组成部分。在自治型法中，法律机构通过与外在避绝，实现了自身的安全性。但我们中国作为后法现代化国家，法律肩负着改造社会的历史重任，一味的强调法律的闭合性、稳定性，强调法律自身的安全性和秩序性，则使我们现代化的法律制度在实施的过程中，破坏了原有的社会的传统人文关系，使人们处于一种尴尬的地位，其一方面禁止与传统社会性质相符而与现代法治相悖的实践，另一方面却没有能力提供目前中国所需要的法律服务。不仅严重损害了法律的实效性，也破坏了法律的权威性。因此“重大的法律变化是随着社会变化而发生的，并取决于社会变化。”[11]而从社会变化的影响点看，社会转型最终是否成功，衡量的标准不是GDP总量，而是法律制度[12]。
司法的过程不仅仅是将静态的法律规范作用于动态的程序，也是权利在受到损害时最有效的救济手段，但是在现实的司法模式中，过分关注严格法治主义，严格的按照法条进行处理个案的纠纷，就会使“基于个体化预设和社会条件发展起来的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作”[13]，人们也无法接受这种令他们尴尬的正式的、据说会保障他们权利并带来利益的现代法律制度，而会在趋利避害的行为态势或行为习惯下，寻求一种新的诉求解决途径——功能上可以替代原先的司法模式，这就要求司法做出积极的应对，改变僵硬，保守的司法态度和司法哲学，实现司法方法的多样化，实现能动的司法。《布莱克法律词典》的界定：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因遵循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此司法能动性即意味着法院通过司法解释对法律的创造和补充。”[14]司法机构应当调整被动型、中立性的司法哲学，回应社会现实和社会演变的新趋势，成为社会调整和社会变化的更能动的工具。好的法律部应仅仅关注于程序的正义，应该有助于界定公共利益，并致力于达到实体正义。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。由此可见，能动司法不过是回应型法律的一种外在的表现形式，回应型法律是能动司法的本质所在。
