高铭暄：你这个比喻非常贴切，“死刑过多，生刑过轻”一直是学界所诟病的，这导致我国刑罚的适用“名重实轻”。当然造成这一局面的原因比较复杂，其中量刑的不规范是重要因素，目前法院推行的量刑规范化改革将有助于缓解这一局面。不过，在立法上改变刑罚结构，对某些刑罚裁量制度和刑罚执行制度规定更加严格的适用条件，施加更多的限制性规定，对严重犯罪分子实际适用更长的服刑刑期，可以彻底扭转这一局面，达到釜底抽薪式的效果。《草案》说明中曾经指出：“这次刑法修改的重点是，落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。”调整刑罚结构，既是为了应对削减部分犯罪的死刑之后可能出现的刑法局面，也是为了解决实践中一直存在的生刑过短的问题。
于志刚：我知道，高老师全程参与了《草案》的前期研讨和论证工作，请您介绍一下《草案》对刑罚结构的具体调整情况。
高铭暄：从与死刑的关联度的角度来划分，我们可以把刑罚结构的调整分为3个方面：
第一个方面是直接涉及死刑制度的规定。比如《草案》第4条规定，将《刑法》第50条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”死缓不是刑罚种类，而是刑罚执行方法，同时，死缓也属于死刑，但是判而不杀，死缓制度对限制死刑的实际执行数量无疑具有非常重要的意义，它是我国刑法的一个创举，应当坚持。但是坚持不等于固步不前，它同样存在不断完善和优化的问题。按照现在的法律规定，死缓期间没有故意犯罪的，两年之后的实际执行刑期大致就相当于20年左右的有期徒刑，从死刑到20年有期徒刑，这中间的时间跨度过大，对于死刑判决来说不够严肃，因而《草案》作出了重大调整，缩小了减刑的幅度。
第二个方面是不直接涉及死刑制度，但是又与死刑有重大干系的规定，即加重生刑方面的规定。这具体又可以分为两个类型：第一个类型是直接加重。例如，《草案》第10条规定，数罪并罚中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。这比原来的数罪并罚20年的上限提高了5年。废除了部分经济犯罪的死刑后，其法定刑多是10年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样在几个罪数罪并罚的情况下最终执行的刑罚可能就比现有的20年有期徒刑高；第二种类型是间接加重。即对严重暴力的犯罪分子规定更加严格的减刑条件，增加特殊累犯的种类等，这样客观上延长了某些犯罪分子的实际刑期。
当然，还有些刑法条款的修改就与死刑没有必然关系了。
于志刚：其实部分犯罪的死刑的废除也是刑罚结构调整的一部分。在我看来，调整刑罚结构还有完善刑罚梯度的考虑。在我国的刑罚体系中，从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑直到死刑，看似刑罚的强度逐级递升，但是它们之间不是均衡分布的，而是存在“跳跃”，甚至断层。这就是有期徒刑与无期徒刑的衔接上，以及更重要的无期徒刑与死刑的衔接上。无期徒刑虽然是终身自由刑，但是根据我国刑法规定，最快10年就可以出狱，在刑罚强度上这与死刑的差距非常大。废除部分犯罪的死刑后，假如不对刑罚结构进行调整，则犯罪人的刑罚由死刑变为事实上的10年有期徒刑，抛开被害人及其家属的心理感受不论，仅就刑罚的功能而言也很难说刑罚正义获得了实现。
苏惠渔：在我国刑法中，长期以来对刑罚体系的协调性存在两个方面的意见：一个问题被俗称为“生刑过轻，死刑过多”，其主要是指有期徒刑过短以及数罪并罚、减刑、假释等方面的问题，无期徒刑本身与死刑并不直接存在这一问题。另外一个就是量刑幅度的设置跨度过大的问题。此次修正正是基于量刑、行刑中导致的落差过大，从而延长了并罚的有期徒刑的上限，对假释等规定了更严格的适用条件，其根本宗旨就是延长生刑，填补其中的落差，解决一种刑法内部体系的不平衡以及刑法规范与外部反映中的不平衡。
于志刚：我想这其实涉及到死刑替代的问题。关于死刑替代，理论上存在不同看法，您是如何看待死刑替代措施的利弊呢？
高铭暄：在无法彻底消除死刑的前提下，依法限制死刑的适用，或者寻找替代死刑的有效刑罚措施，都是对死刑适用及现行法律规定疏漏的一种修正。联合国人权委员会号召仍保留死刑的国家“为了全面废除死刑，建立死刑执行延缓制度”。这一措施可以视为一种由适用死刑向废除死刑的过渡措施，具有很强的可操作性和实践性。如何替代死刑包含两个层面的意义：一是立法将死刑作为可选择性的刑罚，替代绝对死刑的适用；二是司法通过寻求减轻情节和证据的无懈可击性替代死刑。无论是通过立法替代还是通过司法在废除死刑道路上的努力，终身监禁或者终身监禁不得假释已经成为惩罚最严重犯罪的最为显著的替代方式。
