苏惠渔:确实,死刑的适用现状不能成为死刑存废是否合理的一个坚强理由,但是这涉及到一个废除的进程和技术问题。作为第一次削减死刑立法,慎重是非常必要的。不仅如此,其暗含的是实际废除与法定废除之间的关系问题。实际废除是司法行为,法定废除是立法行为,司法废除是立法废除的重要基础。所以,所谓的“适用现状”不是原因,而是一种结果。这种结果是铺垫。
于志刚:我觉得刑法应当牢固树立生命权益至上的理念,接受废除死刑的观点,实际上是接受生命权至上的理念,更进一步地引申,我们常说的“生命价值”的表述可能是不准确的,因为生命其实是无价的。此外我还想请您做一个“超前的防御”,因为至少就紧急避险而言,理论上基本认为,以保护自己生命为目的而损害数额非常巨大的财产的属于避险过当,可能有些人认为生命权大于财产权在刑法中是打折扣的,怎么看这个问题?
高铭暄:我想它们之间恐怕不具有可比性,紧急避险是“两害相权取其轻”的行为,被损害的权益与被保护的权益都是刑法的保护对象,即使被损害的权益是财产而被保护的权益是人身安全也同样如此。但是对于死刑,则是国家意欲剥夺犯罪人的权益与犯罪人侵害的权益之间的比较,是“正”对“不正”的关系。对于经济犯罪的死刑,我认为,“被剥夺的”与“被侵害的”两者的权益不具有匹配性,国家从犯罪人身上拿走了过多的东西,因而死刑在经济犯罪中存在“冗余”,属于刑罚过剩,不仅对犯罪人过于严酷,对国家来说也是资源的巨大的浪费,这是我们要避免的。
于志刚:我理解您的意思,您其实是说死刑在经济犯罪中是违反报应原则的,又由于报应以正义为价值基础,而违反正义的刑罚本身就是不正当的,任何法律制度都无法完全回避自身的正当性诘问。死刑的“法定化”可以说明死刑的效力渊源,它是死刑的权威依据,但是却不能完全等同于死刑的正当性。正当性与观念是一个什么关系呢?
苏惠渔:实际上,很多包括经济犯罪在内的死刑设置并不是天然的,只不过是在某一个时期是否被接受而已。由于我们生活在某些罪名设置死刑的刑法环境中,使得我们形成了一种惯性联系,这种惯性联系又因为被接受往往影响了独立性的判断。有时回顾一下历史似乎会更清醒一些。譬如关于盗窃罪的法律拟定,在1950年《刑法大纲草案》中就没有规定死刑。1956年、1957年的草稿中都没有规定死刑。1962年、1963年的草稿中基于特定的社会背景十分明确地规定了盗窃罪的最高法定刑为死刑。1978年的草稿包括后来的1979年《刑法》中都没有规定死刑。只是到了1982年,单行刑法基于严打的需要增加了死刑条款。究其原因,对于经济犯罪适用死刑违反了刑法报应性的观点一直是反对设置死刑的最有力的论据,但是在刑法的手段性特征仍然被认可的前提下,这一论据是很难有生存空间的。
高铭暄:对经济犯罪不规定死刑,以及首先废除经济犯罪的死刑,是世界各国立法者的共同选择,这不是偶然的。经济犯罪是“法定犯”,是“行政犯”,是“禁止恶”,更直白地说,经济犯罪是国家制造出来的犯罪,国家基于经济秩序的维护而将某些行为标定为犯罪,典型的如以前的“投机倒把罪”。对经济领域中的违法行为,应当首先综合运用民事的、行政的法律措施和管制手段,只有其他法律手段无能为力的,才能上升到刑法的地步。即便如此,也不等于必须要用死刑来制裁。对经济犯罪,应当将治理的重点放在完善监管制度上,而不能过于依赖刑罚手段,更不能依赖死刑。
于志刚:此次死刑罪名调整的某些“国际性”因素也是应当考虑的。
高铭暄:这主要是有关国际公约与我国国内立法衔接的问题。1998年我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》,尽管全国人大常委会至今尚未予以批准,但是毫无疑问,签署的必然的逻辑结果是加入。因此,从《公约》与我国刑法相衔接的角度考察我国的死刑罪名分配问题具有重要的现实意义。
《公约》第6条第2款规定,在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。何谓“最严重的罪行”,按照《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》(经济与社会理事会1984年5月25日第1984/50号决议)所限定的标准,是指有致死或者其他极其严重的后果的故意犯罪。由于危及生命是严重的暴力行为的一种极为可能的后果,是严重的暴力犯罪行为的一种内在的属性,因此,这里所谓“有致死后果的故意犯罪”实际上是指严重的暴力犯罪。同时,由于《保障措施》将“其他极其严重的后果的故意犯罪”与危及他人生命权利的暴力犯罪相并列,对“最严重的罪行”加以界定,因此,所谓“其他极其严重的后果的故意犯罪”,应该是指犯罪行为所侵犯的客体之价值与人的生命权利相当的犯罪。如此理解,《公约》所确立的死刑之适用范围就应当包括严重的暴力犯罪和行为所指向的客体的价值与人之生命权利相当的犯罪。以上述标准来衡量我国的死刑立法,不难发现,现行刑法典对死刑的适用范围是较为广泛的。因此,为了使我国的死刑立法与国际人权法的要求相接轨,应该将我国的死刑罪名严格控制在严重的暴力犯罪以及行为所侵犯的客体价值与人的生命权利相当的极其严重的非暴力犯罪的范围内。