一、大陆法系国家关于原因自由行为之实行行为着手的论争
大陆法系国家的刑法理论在如何认定原因自由行为之实行行为的着手问题上,一直存在激烈的争论,大体上存在原因行为说、结果行为说和两分说(折中说)三种观点:
(一)原因行为说
原因行为说是日本刑法理论上的通说,也为日本的判例所采纳。这种观点的基本内容是,根据实行行为与责任能力同时存在的原则,无责任能力状态下的行为不可能是实行行为;实施原因行为时具有责任能力,所以只能在原因行为中寻找实行行为性,即开始实施原因行为便是开始实施实行行为,开始实施原因行为时就是实行行为的着手。日本学者小野清一郎、木村龟二、团藤重光、大塚仁等均主张原因行为说。[5]
持原因行为说的学者往往强调坚持“实行行为与责任能力同在”的责任原则,并通过将原因自由行为与间接正犯的构造进行类比来说明原因行为的实行行为性。如大塚仁教授认为,以道义责任论为根据,站在对行为人所进行的行为予以道义性非难的立场上,就不得不要求实行行为是行为人有责任能力时的行为。因而只有从在有责任能力状态下所实施的原因行为中才能看出实行行为性。[6]因为原因自由行为类似于以自己的身体当作工具的间接正犯,所以,其实行行为的着手时期,也与间接正犯一样,只要能够看出实现犯罪的现实危险性,认为原因行为开始时是其实行行为,才是符合逻辑的。不过,对于过失犯和不作为犯,比较容易从原因行为上认识实行行为性,而对于故意的作为犯,则并非没有问题。例如,对打算陷入泥醉状态后伤人而饮酒者,一般难以认为其饮酒行为是伤害罪的着手。但是,例外地在经验上具有处于酩酊状态就总是产生凶暴性从而对他人施加暴行这种特征的人,以殴打同座的人、对其进行伤害的意思而饮酒时,从其饮酒行为可以看出实现伤害罪的现实危险性,不妨将其开始饮酒时认为是伤害罪的实行行为的着手。所以,对不包含实现犯罪的现实危险性的原因行为,不能认为是原因中的自由行为。[7]日本学者木村龟二则从主观未遂论的角度主张原因行为说的合理性,他认为,原因自由行为应以引起无责任能力状态的行为时为实行的着手,并非因为引起无责任能力状态的行为对以后发生构成要件的结果具有原因力,而是因为原因行为导致无责任能力状态时就确实能够认识行为人的犯罪意思,根据行为人的整体犯罪计划便具有直接侵害法益的危险性。因此,实施了引起无责任能力状态的原因行为后,如果没有导致结果发生的,就成立未遂。[8]