惩罚性损害赔偿制度虽然能够加强对经营者欺诈行为的制裁，但在实践中仍然难以发动遭受小额损失的消费者提出繁琐的欺诈侵权损害赔偿诉讼。同时，该条适用中要求经营者有“欺诈行为”，按照《民通意见》第68条的规定，需要欺诈人具有主观上的故意。学者对民事欺诈的界定也突出了此种主观上的故意要件，认为“欺诈是指故意欺罔他人，使其陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”[10]这就使得消费者在证明经营者欺诈故意的举证责任方面负担沉重。为减轻消费者的举证责任，有学者认为应当将消法上的欺诈行为与民法上的欺诈行为进行区分，“民法上欺诈行为的构成要件包括主观故意，而消费者权益保护法上的欺诈行为不以主观故意为要件。因此，可以将该条中的‘欺诈行为’修改为‘足以误导消费者或者具有欺骗性的行为’。”[11]或者认为“从《消费者权益保护法》立法看，第49条规定应该是充分保护消费者权益的一种严格责任条款，《消费者权益保护法》对中国《民法通则》而言应属特别法，按特别法优于一般法的原则，对被控有欺诈行为的经营者的主观心理状态是无需考虑的。”[12]但此类见解一方面并未被采纳为具有法律拘束力的学说观点，另一方面在减轻消费者举证负担的同时增加了经营者义务，[13]同时在行政执法或司法过程中对“误导消费者的行为”的认定也存在较大操作空间，因此在实践操作中仍困难重重。
最后，按照法律经济学的观点，为较好实现民事制裁的效果，消费者受到损害赔偿的数额应相当于其遭受损失的数额与侵权被发现后赔偿机率的倒数积。“国外惩罚性赔偿金的一般计算标准为个案的实际损害乘以行为的责任几率的倒数，亦即一种行为，消费者的投诉率越低，则惩罚倍数越高，反之，投诉率越高，则赔偿倍数越低。”[14]此种民事赔偿数额的确定方法从利益制约角度出发固然具有合理性，但这种对私人利益的救济方式也仅存在于理论之中，因为法官无法准确判断虚假广告侵权行为被诉讼请求赔偿的机率。同时，如果在实践中采用这种方法，则可能造成因消费者举报投诉查处情况的不同，不同时间、地域的同一或相类似案件，最终对消费者赔偿的数额与标准不一致，可能招致法律适用是否公平一致的质疑。
综上，尽管民事侵权及消法中的惩罚性损害赔偿制度设计尽力制裁虚假广告行为，竭力弥补消费者损害，但单一制度显然难以遏制“虚假广告之害”，重要的是无法遏制不法奸商“屡罚屡骗”的利益驱动。从根本上讲，民事救济主要承担了对受害消费者补偿的功能，而在抑制虚假广告等欺诈行为的制裁功能方面仍显不足。
（二）公众利益损失无从考量及救济
鉴于虚假广告信息受众的不特定性，其可能造成潜在消费者及公众利益的损失。此种损失在法律经济分析视角下清晰而明显，其实质是社会总成本的增加，但不像私人利益损失那样能较为精确地计算出损失的具体数值。当然，社会成本增加仅为虚假广告损害结果中的经济部分，而广义上的损失还包括纯粹经济损失之外的其他损失部分。
1.法律经济分析视角下的社会成本增加
在有效竞争的市场上，交易当事人通过询价、谈判等方式获取最有利于其利益的交易条件，这是经济理性人的基本假设。当事人做出交易判断必须依据一定的市场信息，而获取此种市场信息是需要花费成本的。因此，如何在获取充分的信息及减少获取信息成本的两极中寻求平衡，是商业实践的一种艺术。理论上，交易当事人搜寻处理信息都需要花费一定成本，这种信息成本于人的因素密切相关。“由于人的财产状况的差异，不同的人对信息成本的承受能力不同；由于人的知识拥有量的差异，不同的人对同一信息的收集、处理、利用成本也不同，这就决定了不同的人在决策时的信息在质和量上的差异。”[15]除却纯粹理论中存在的“最佳信息”状态外，信息赤字和信息缺乏都不利于交易当事人做出最佳判断，都可能导致资源非最优配置，从而影响经济学意义上的效率评价指标。
