3.债权人就同一债权同时设定有人的担保和物的担保,其本意无非是为了实现债权的便利和增加债权的保障。在主债务人不履行债务时,债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利,法律上无限制的必要。因此,保证人与物上保证人之间不发生责任顺序问题。至于保证人与物上保证人之间的责任分担问题,留待本文后面讨论。
对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题,我国《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”该款规定确立了“物的担保责任绝对优先”规则。《担保法解释》第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该款规定又确立了“物的担保责任与人的担保责任平等”规则。由此,现行规定可作如下调整:
1.同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时,物的担保责任绝对优先,保证人享有先诉抗辩权。其理由是:债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保后,仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的再行使追偿权。[4]这一理由实际上限制了在主债务人充当物上保证人时债权人的选择权。
2.同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时,保证人和物上保证人处于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,又可以要求物上保证人承担担保责任。
笔者主张,对同一债权既有人的担保又有物的担保时,不区分具体情形,统一采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。
二、人的担保与物的担保并存时的求偿问题
保证人或物上保证人履行担保债务之后,对于主债务人而言,均有求偿权之发生,但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,则存在疑问。对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答直接影响到对本问题的解决。主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为,保证人先清偿时可向物上保证人主张担保物权,即可行使求偿权;但物上保证人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能;[5]主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为,物上保证人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应连带负保证责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题。[6]笔者赞同“物的担保责任与人的担保责任平等说”,同时主张保证人与物上保证人相互之间均可发生求偿权。