司法实践中对此往往存在误解。比如上海市曾经处理一起非法经营罪案件：被告人方某为南极星公司的直接负责人，南极星公司和上海呼叫公司签订“合作”协议，租用上海呼叫公司的英特网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，上述期间非法经营国际电信业务通话时间长达820余万分钟，共造成我国电信资费损失人民币1766万余元。2003年年底，被告单位南极星公司和作为南极星公司直接负责人的被告人方某因涉嫌非法经营罪，被起诉至上海市第一中级人民法院。然而，方某的辩护律师却“向最高法院叫板”，提出被告单位南极星公司和被告人方某无罪的意见，理由是刑法第225条非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只限于全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规规定的“非法经营行为”，而不包括最高人民法院的司法解释。而国务院2000年9月25日291号令公布实施的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对扰乱电信秩序的行为只规定了行政处罚，而没有刑事处罚。最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》不仅早于国务院的《电信条例》，而且其第1条的规定直接违反了刑法和刑法所指引的行政法规的规定，[8]是违法无效的。[9]
本文认为，被告单位南极星公司和被告人方某是否成立非法经营罪，关键在于两个方面：一是被告单位和被告人的行为在行为时是否已被“国家规定”禁止，此点决定其行为是否该当刑法第225条空白罪状中“违反国家规定”要件；二是被告单位和被告人的行为是否可以按照体系解释的规则解释到刑法第225条第（四）项 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之中，此点决定其行为在类型上是否属于法律明文规定。经过分析，我们可以肯定：第一，《电信条例》是国务院制定的行政法规，其第59条规定擅自经营国际电信业务属于扰乱电信秩序、应当受到处罚的行为。被告单位南极星公司和被告人方某非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务，违反了《电信条例》的规定；又根据刑法第96条的规定，“违反国家规定”包括违反国务院制定的行政法规的规定，故被告单位和被告人的行为该当非法经营罪的“违反国家规定”要件。第二，《电信条例》第7条规定国家对电信业务经营实行许可制度，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。这说明擅自经营国际电信业务行为具有“违反国家经营许可制度”这一非法经营罪的本质特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为概括性、开放性构成要件，虽然缺乏明确性，但亦属明文规定的要件，擅自经营国际电信业务的行为属于其规范弹性的范畴之内。因此，检察机关起诉被告单位南极星公司和被告人方某犯有非法经营罪，完全符合刑法第225条，并无不当。辩护律师提出的关于《电信条例》没有对擅自经营国际电信业务行为规定“依法追究刑事责任”，因而最高人民法院就不应当将这种行为解释为非法经营罪的观点，实际上是对空白刑法规范解释的误解。一个行为是否构成犯罪，最终只能、也必须按照刑法的规定进行判断，就经济不法行为而言，如果在非刑事法律法规中找不到“违反国家规定”等空白罪状要求的具体内容，自然便不能对该行为以经济犯罪论处，理由是由于作为前提的非刑事法律法规缺失规定，该经济犯罪的构成要件无法充足。但是，当经济不法行为被非刑事法律法规所规制且刑法规范可以包容这种行为类型，只是非刑事法律法规没有设立“依法追究刑事责任”这样的刑事责任条款（附属刑法规范）时，不能借口“法无明文规定”对行为人不以适当的经济犯罪定罪处罚，因为刑法规范本身可以评价这种经济不法行为。进一步思考可以得出结论，在委任立法无明文授权，而行政部门却于相关领域制定有大量涉及人民权利、义务事项的具体化标准时，空白刑法规范此种规范模式正可以解决类似案件在法律上适用不明的窘境。
