纵观公益诉讼的进程,无论是罗马时期为了弥补国家行政权力的不足而产生的公益诉讼,还是早期资本主义时代公益诉讼的低迷,及至于20世纪以后公益诉讼的复兴,行政权力与公益诉讼之间都是同态增减的关系,或者可以说公益诉讼的目的就是为了弥补或制衡行政权的不足或滥权。
二、公益诉讼的行政诉讼属性论证
究其根本,公益诉讼其实并不是一种单独的诉讼,而是一个以诉讼目的为标准,以社会正义为宗旨,以社会需要为基础,以填补权利救济空白为根本的诉讼模式的扩展活动。目前,关于公益诉讼的定义,仍然莫衷一是,大致归纳如下:1.任何组织和个人都可以根据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法之活动。[11]2.公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。它的主体只能是国家机关,在我国就是检察院,即由检察院代表国家提起。[12]3.公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系,诉讼针对的行为损害的是社会公共利益,而没有直接损害原告的利益。[13]4.公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政活动侵犯公共利益,依法向人民法院提起行政诉讼的法律制度。5.公益诉讼指为公共利益或者并不专属于原告自身的利益而提起的诉讼。[14]
既然如此,那么公益诉讼是分属为刑事公益诉讼、民事公益诉讼、行政公益诉讼,还是专属于其中之一呢?我们以为应是后者,即公益诉讼应是行政诉讼的一种特殊形态。
(一)从刑事诉讼的范畴分析,不应有刑事公益诉讼
刑事诉讼是指审判机关、检察机关和侦查机关在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。刑事诉讼本身就有维护公共利益的意义。我国同国外其他国家一样实行国家追诉主义,即使受害人放弃追究犯罪嫌疑人的刑事责任,公诉机关仍然要提起公诉,因为犯罪侵害的不仅是私人利益,也是对公共利益和公共安全的破坏或者威胁。所以刑事公诉的目标不是对受害者个人利益的补救,而是对被犯罪行为破坏的社会秩序的修复。因此环境刑事诉讼本身的价值目标就在于公共利益,所以没有必要在已经存在并很完善的刑事诉讼概念下再增设一个同义反复的下位概念。对于排除刑事公益诉讼这一结论,国内大多数学者还是认可的,虽然在论证理由上可能有些分歧[15],但殊途同归,笔者在此不再赘述。
(二)从民事诉讼的范畴分析,不宜为民事公益诉讼
民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。从定义上分析,即使存在民事公益诉讼和民事公诉,它们也应是同属于民事诉讼概念下的特殊类型。在符合民事诉讼基本特征的基础上,民事公益诉讼和民事公诉的区别主要集中在起诉主体的问题上,前者的起诉主体是公民、法人(特别是非政府组织)、国家机关,后者的起诉主体则是检察院,在某种程度上可以认为民事公益诉讼包括了民事公诉。[16]
无论是在法学理论界还是在法律实务界,不少人认为中国建立包括民事公诉在内的民事公益诉讼已经势在必行。国家环保总局2005年在起草环保工作相关决定过程中,曾经专门征求最高人民检察院的意见。最高人民检察院2005年8月5日回复指出:“近年来,环境污染致害事件呈明显上升趋势。由于缺乏相应的诉讼救济机制,因行政机关明显违法行政、滥用许可权造成公害事件的情形,无法通过诉讼途径解决,因此,建立环境民事、行政公诉制度是必要而可行的。”2005年12月3日,国务院发布了《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》,该决定提出:“研究建立环境民事和行政公诉制度。”而且“由中国人民大学法学院江伟教授领衔的《民事诉讼法典的修订与完善》课题组已经完成《(中华人民共和国民事诉讼法)修改建议稿(第三稿)》,并已经提交全国人大常委会法制工作委员会,作为我国第一部、也是国内唯一一部民事诉讼法修改建议稿,其对民事公益诉讼已经作出了比较明确的规定。”[17]同时,建立民事公益制度相关论文近年来不胜枚举,相反意见却寥寥无几[18]。但我们认为,民事公益诉讼制度的建立一定要立足于冷静的、现实的分析,否则一定是弊大于利。结合国情,民事公益诉讼和民事公诉制度的设立至少现在是不成熟的,理由如下: