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试论法官与法学家的关系

  

  最后,根据苏力的论述,美国法理学与欧美法理学有着明显的区别,即西欧的法理学是以思辨为中心,以政治法律哲学为传统,而美国土生土长起来的法理学是以实践为中心,以法官司法为中心的,司法哲学是实用主义的[25]。


  

  在这里,笔者所分析的法官与法学者虽然分裂,但运作方式的相似的特征,其实还可以这样理解,在前面笔者已经提及:


  

  波斯纳在分析两者处于密切合作时期时,学者们往往承担着担任法官们上诉法官的功能,在这里,学者们其实都成为了美国联邦最高法院法官的角色[26]。但是,却因为他们不投票表决,不会对当事人、社会生活其他人产生直接影响,我们就只能看到他们的分裂,他们与法官们的分裂;不过,根据刚才的分析,这种分裂是表面上的。如果我们深入法官内部,不考虑他们的表决情况,依然会看到与前述一样的情况,因为他们的思维方式、创作方式一样,只不过法官的作品是判决而已。


  

  五、探求法官与法学家的“同”与“不同”


  

  综上所述,我们可以肯定,普通法的特征昭示了法官与法学者之间的密切关系。这种关系还可以简单地比喻为:


  

  一方面,在两者还没有分裂之前,法学者更多承担着法官的上诉法官的角色;在另一方面,在分裂之后,法学者则承担着相当于最高法院法官的职责。不过有意思的是,法学者的行为不会对当事人产生直接利益(或者说利害关系)影响,同时也没有时间、材料和选择问题的限制。


  

  但是在这里,笔者还需要讨论一个问题,即法官与法学家在上述分析语境中的“同”与“不同”以为本文的结束做准备(其实,上面的问题,主要在于揭示他们之间的“同”,下面不仅仅在于总结前者的“同”,更在于表达“不同”):


  

  首先,笔者曾经分析了法官的两大“武器”,即法条主义与政治判断[27]:前者解决常规问题,即以法律条文根据字面解释、原意解释等解释方法解决纠纷;这通常是初审法院使用的“武器”,而且也是最为常规的“武器”。而联邦上诉法院、联邦最高法院虽然也不会抛弃法条主义,但更多使用“政治判断”这一武器,而且还常常将“政治判断”融入到对法律条文的解释之中,而非之外直接说“政治判断”或者说在制定司法政策;但是,这已经是在一个非常规领域进行的司法。


  

  如果再根据波斯纳的观点,上诉法官、最高法院法官使用“政治判断”武器时,只有在开放领域才能开始,而且当进入到联邦最高法院这个层级时,它几乎就是一个政治性法院,法官也就是一个个政治家[28]。如果进一步说,则是法官在司法时——这是一个在开放领域的司法——政治因素起着重要作用,而且它还无所不在。


  

  上述已经表明,当上诉法官、联邦最高院法院法官在运用政治判断时,已经处于开放领域、而非常规案件领域进行司法。



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