其实,波斯纳法官在上面引文后面就接下来分析了这么一种现象,即:法官与学者分道扬镳,而且他们之间的鸿沟越来越大,也因此,学者们的意见与著作无法对法官产生有力、有效的影响[19]。
毫无疑问,波斯纳对法官与法学者产生的甚至是不可弥合的分析,的确相当精彩与中肯;因为由于科技的发达,整个地球成为一个地球村,随着互联网的普及,世界200多个国家、地区的人物、经济、文化在瞬间就可以在全球传播开来。一种多元主义的思维方式在社会出现,对于处于前沿的法学者而言,他们必然会接受这种思维方式,或许也不再以法官的司法为中心。
如果要具体地说:
在60年代以来,传统社会中心意识形态没有了,社会逐渐多元化了,在法学领域以至于没有基础的法理学的现象[20]。虽然对案件的处置与决策,在法官做出的判决中,在形式上仍然保持着唯一的“正确”,即胜诉还是败诉的问题;这是权力的意蕴,是法官的优点(定纷止争),更是其缺点(遭到更多的、当然是在学术上的质疑)。然而,作为已经完全独立的法学者,他们没有法官审案的压力,也没有时间的压力,更没有材料的限制,比如说波斯纳所论述的司法世界主义的困境[21],以及与决定一个案件的法官在数量上比较的话太过庞大,因此法学者们无法对任何问题达成一种共识,最多是一种有限的、在最低层次上的共识[22],并且在这一有限共识的基础上随着时间逐渐扩展。
因此,两者的分裂是必然的!
然而,笔者在这里并不关心法官与法学者之间在法官如何思考问题上的分歧,以及处理具体问题的分歧。笔者关注的是,在出现巨大鸿沟之后,法官与法学者在从事各自事业时的创作方式是否还具有相当的相似性,与传统的法官与学者间的创作模式是否还一以贯之。
在笔者看来,无论是学者,还是法官,他们处置的主要材料是案例,是从案例系列中发现规则,他们之间的主要区别就在于后者(具有个人性的)更系统性,更容易为读者体会与把握,也就是说,在处置问题上,他们的区别只是程度上的,而非质的差异。这种相同或者说至少类似的“处置”案件的模式之所以能够得到持续下去,其原因除了在前面陈述的一些理由外,还在于以下三点:
首先,依据美国的法学教育模式看,法官与法学者的培训过程大致相同,就是一种案例法的教学(无论是J·D,还是L.L.M,抑或J·S·D都以案例教学法为中心),这是一种围绕着各种各样的案例展开分析与论述的学习和思考方式[23]——必然导致大致相同的处置案例与材料的方式。
其次,在美国宪法、法律的体制下,法官对整个国家与社会的发展所起的作用并不亚于立法者与行政机关,而且引起的政治效应也不弱,比如说布朗诉教育委员会一案。因此,即使非法学院出身的法学者,也对案件保持着浓厚的兴趣,他们必然要采取与法官同样的处置材料的方式。这可以从这些学者著作中所列举的大量案例就可以看出,以还是属于相当于外围的学者,即研究历史的王希教授,而且还是作为在中国出身而成为美国一所大学宾夕法尼亚印第安纳大学历史系教授,他在《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》一书的分析和研究中就涉及了大量的案例、法官判决文献[24]。