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试论法官与法学家的关系

  

  简单地说,即在普通法发展初期(并持续到19世纪晚期),我们至少可以这样说,即使法官与法学者之间具有不是完全重合,也是高比例重合的特征。


  

  三、法官与法学者密切合作阶段(大约在20世纪60年代以前)


  

  虽然随着19世纪末期出现的工业化,大学教育、法学院教育也积极从事职业化教育,从而导致更加细密的各大职业化,如医生、律师和各种在工业革命下的技术性人才。但是,随着德国大学不仅仅强调职业教育,更要强调科学研究(学术研究),美国大学在这一领域紧跟其后,建成学术型大学的理念在一些著名大学如哈佛、耶鲁、霍普金斯大学等高校陆续得到确立[12]。


  

  这一趋势不仅仅影响到学术性很强的专业,如哲学、历史文学等,还影响到一些不特别是需要学术背景支撑的、并且以实践为导向的专业,如法学和医学;特别是法学专业,它也在入学方面对学生的要求越来越高[13]。


  

  随之起舞的(律师)法官与法学者的分化也开始加大,职业的法学者开始出现,比如说,庞德就是作为法学者,而不是作为法官的经典代表[14]。但是,根据美国大法官波斯纳的考察,在这一阶段的分化还非常有限:


  

  从此时到20世纪60年代以前,他们仍然认为法官与学者之间保持着密切的合作,使用着同样的思维方式与创作方式,具体说来——用原话表达则是:


  

  “法官努力追溯古老判例的踪迹,重新表述为已经未曾预见的新案件检验过的决策规则。但是成熟或完整的规则不可能是从一系列判例中重构出来的,而不是在这一系列判例的最新判例中发现了这一规则的完全且精确的陈述与解说。法律教授的责任是跟在法官后面做好清理工作,在专著、论文和重述中把隐含在各个系列判例中的规则明确起来,辨认其外层、说明政策理由并为未来的发展路径绘制航图。这种学术作品会很像上诉审判……[15]”。


  

  因此,我们可以作出这样的判断,即在这段时间,虽然法学者与法官在逐渐出现职业的分化,但两者的思考方式在法学研究领域、在法治实践发展中还是相当类似,而且他们还有着非常密切的相关性。进一步说,则是法学者虽然已经区别于职业法官,但在这一阶段的主要任务仍然是对法官的判决进行整理,以为未来的司法判决提供服务。


  

  而且,值得注意的是,在这一阶段也还有大量的法官兼任学者,如霍姆斯(不仅仅他的司法判决受到学者的关注,而且他的学术著作《普通法》也是经典)[16]、卡多佐(如他的《司法过程的性质》、判例[17])、甚至今天的大法官波斯纳(如他的《法理学》、《超越法律》、《正义/司法的经济学》、《联邦法院:挑战与改革》)[18]、布雷耶等人。


  

  四、法官与法学者的分裂(20世纪60年代以后)



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