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试论法官与法学家的关系

  

  在其他资源中,美国是一个非常好的资源[5]。因此,笔者首先想从普通法的司法实践发展出发,梳理一下两者之间的关系,这是本文关注的内容,以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴;对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题,笔者会在其他文章中专门分析。


  

  现在,让我们进入美国普通法的语境分析:


  

  二、法官与法学者“重合”阶段


  

  在普通法系国家中,普通法虽然在今天并不能与判例法再相等同,因为比如说法官在审理知识产权或者有关公司法等现代行案件时,往往是依据成文法做出法律判决,只有当这些成文法出现问题时,法官作出的法律判决、甚至判决群又属于普通法范畴,是判例对制定法的重塑;它们一起构成美国当下法律[6]。但是,即使在今天,判例法也还占据其中的大部分,如果我们要观察的目光放到1937年国家开始干预市场之前(当然,如果是放在1900年以前则更为准确),普通法与判例法几乎就是一物的不同称呼而已。在此时,可谓普通法就是判例法,判例法就是普通法,也可以说是法官法,即法官通过法院判决形成、发展以及淘汰法律规则。


  

  如果在没有规则或者说先例时,法院的判决,依据奥尔特的观点,由法官根据一种普遍化的司法意识做出判决,从而形成了第一个先例。而这里的司法意识,在刚开始就是一些表现传统生活秩序的法律箴言,比如说“正当法律程序”就是其中之一,用奥尔特引用大法官卡多佐的话表达应该更确切,即“一种以传统为资讯、以类推为方法、受到制度节制,并服从于‘社会生活对秩序的基本需要’的裁量[7]”的司法意识——这种司法意识,其实就是当时的自然法的另一种表达形式。


  

  在此时,我们还看不到专业的法律学者、学院式的法学家对这些案例的整理和思考的专著,甚至连这方面的教科书都也很少[8]。在当时,我们能够看到的主要是一些以理论性中心的专著,如边沁的著作。这些专著,在笔者看来,以“政法法学[9]”这个名称去概括更恰当,而且由于在法国、德国等国家的自然法学派、历史法学派等法学家引领着当时时代潮流,它们与法官司法没有关系或者说没有多少关系,而且他们也不仅仅被称呼为法学家,更被认为是政治学家、哲学家。


  

  因此,在此时,法官不仅仅法官,而且由于法官的裁判的方式使其又表现出法学者的身份来,他们从事着法律思想、政治思想的事业。到这个时段的结束时,如果以英国为中心(记住,美国继承英国而来),根据丹宁勋爵提供的线索,已经积累了这些伟大的法官兼法学家,即亨利·布雷克顿、爱德华·柯克、威廉·布莱克斯通、威廉·默里、布鲁汉姆等人[10]。而且即使对当下的法学著作做个简单的梳理、分析,也会发现在对涉及普通法的法学思想史进行回顾著作中,它们的描绘也可以提供一些线索,如在涉及司法审查这个问题时,今天的法学者往往以柯克为首的大法官以及他们后来的一系列判决(比如说博纳姆医生案)作为最重要的文献围绕我们耳边[11]。



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