其次,诉讼参与人的控告权。刑事诉讼法明确规定刑事诉讼参与人对于审判人员、检察人员、侦查人员侵犯其诉讼权利的行为和人身侮辱行为有权提出控告。设定这一条款具有双重目的:其最直接的目的自然是为刑事诉讼参与人提供权利救济途径,可震慑并及时发现、制止侦查、司法人员的侵权甚至犯罪行为;间接目的则是为了有效预防或及时矫正刑事错案。从理想状态上讲,刑事诉讼参与人的控告可以提供发现刑事错案的线索,使监督机关审慎对待案件事实和有关的证据,从而能够及时发现和纠正错案,制止已经形成的错案进一步向不利于被告的方向发展。但遗憾的是,诉讼参与人的控告权在我国司法实践中有名无实、几近虚设,远未达到立法所设定的目的。其最根本的原因便在于程序设定模糊,不具强制性。例如,控告向哪个主管机关提出、处理控告的程序如何、时限多长、控告结果是否公开、刑事诉讼参与人对于不受理、处理控告或不服控告处理结果能否以及如何进一步寻求救济途径等,对这些最根本的问题,刑事诉讼法及相关司法解释未作任何明细规定。又如,刑法虽确立了刑讯逼供罪、虐待、体罚被监管人员罪等罪名,但这些罪行都是侵犯刑事诉讼参与人诉讼权利和人身侮辱行为的极端现象,如无特别严重后果,不可能进入刑事追究程序。而司法实践中最为常见的恰是那些未达到刑事追诉标准但却造成一定后果的执法、司法侵权行为。可见,不管在程序法层面,还是在实体法层面,控告权都已严重虚化,甚至已达到被无视的地步。
再次,被告人申请变更强制措施的权利。1996年修订后的刑事诉讼法确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利,尤其是申请取保候审的权利,这显示出立法者对居高不下的未决羁押状况的关注。但在司法实践中,嫌疑人、被告人每当提出变更强制措施或者适用取保候审的申请时,无论是公安机关、检察机关还是法院往往予以驳回,使得这一诉讼权利在很大程度上变成不可实现的权利;最后则是二审法院的程序矫正权。表面上看,此一规定类似于法国的程序无效制度,但其实不然。其一,启动主体仅限于二审法院,从而使程序救济极具偶发性;其二,启动时间为二审,当事人因此不能及时进行权利救济,尤其是在非为程序行为发生于侦查阶段的情况下;其三,无效事由过于笼统。尤其是第5项的规定,属于“模糊”的程序规则,缺乏精细的司法解释及判例支持;其四,刑事诉讼法未设配套的程序无效裁判规则(包括请求、审理、裁判等),这必然使二审法院的程序控制权流于表面化、形式化;其五,唯一的法律后果为重审,这显然不合现实。例如对于一些轻微程序违法行为,讯问笔录未向有阅读能力的犯罪嫌疑人阅读的,是否也必然导致重审?结果自是否定的。唯一的解释便是此一规定仅适用于严重程序违法的案件,类似于法国《刑事诉讼法典》中所规定的上诉事由。总而言之,“即便任何一项程序规则只要没有可操作的程序性制裁和程序性裁判机制加以保障,就将变成一种不可实施的规则。”[32]这也可以理解为何刑事诉讼法第191条已适用如此之久,却始终未能杜绝侦查人员、检察人员乃至审判人员违反法定程序的行为。
(二)中国设立无效程序制度的基本设想—参照法国的经验
中国欲在司法实践中防止大量涌现程序违法行为,则必须在刑事司法体系中建构一种常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。在这一问题上,法国相对成熟的程序无效机制无疑为我们提供了极其丰富的借鉴素材。而该机制在法国背景下所面临的困境亦可让我们有所防范,充分发挥后发优势,避免因反复改革而浪费大量的司法资源。
依拙见,中国可参照法国的经验并结合中国的现状,建构以法定无效为主、实质无效为辅,涵盖公共秩序无效及私益无效的诉讼无效制度。具体而言主要包括如下四个方面:
第一,刑事诉讼法以列表的形式尽可能精细地规定各种程序无效事由,包括越权无效、程序要件缺失无效、违反诉讼基本原则无效、侵犯基本权利无效等,避免出现“模糊”的程序规则。最高法院及最高检察院可适时出台司法解释,以弥补相关立法的滞后性;
第二,程序无效的提起主体应包括检察人员、审判人员和犯罪嫌疑人(被告)。此举可在最大程度上避免适用程序无效上的偶发性;
第三,程序无效请求可在侦查及庭审程序中提起。在侦查阶段,犯罪嫌疑人可向检察机关提起程序无效事由,检察机关亦可依职权主动审查公安机关的违法程序行为;在庭审阶段,被告及检察官均可向审判庭提起程序无效事由,审判人员亦可依职权主动审查相关的违法程序行为。侦查阶段的程序无效请求止于正式开庭前;
第四,为在刑罚效率与程序主义间寻求一种平衡,程序无效的法律后果可视情况而定。对于严重损及犯罪嫌疑人、被告形体完整、人身尊严及辩护权等基本权利的,应予以全盘撤销,并追究相关人员的责任。后续的程序亦自动无效;对于其它非法程序行为,则由法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效。在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”,予以撤除。在无效程序中所获得的证据不可采,予以排除。
毋庸讳言,与法国相比,中国尚未有成型、多元化的程序权利救济机制。决策层、实务界以及社会大众对程序的重要意义都未给予应有的重视。这更凸显了中国设立程序无效机制的必要性。当然,以上种种均是笔者所构想的基本模型,是否有成效,还有待进一步的实证考察。