但这些多样化的权利救济途径与程序无效制度并不是不可调和的竞争关系，相反，几者之间互为补充，为当事人尤其被告提供完善的权利保障机制。欧洲人权法院的权利救济机制是终极意义上的权利保障机制，“仅在穷尽国内一切救济途径后方可提起”；[27]违宪审查亦设置了较严格的过滤程序，“在行政法院或普通法院所受理的一般诉讼案件中，公民可因宪法所保障的个人权利受已生效之法律规定的侵害而提出异议，并交由最高行政法院或最高法院进行审查。如果最高行政法院或最高法院认为确有必要对该法律规定进行违宪审查的，应交由宪法委员会审理”；非法证据的正当性限制更多地是解决证据的可采性问题，偶而也涉及程序无效问题，但两者可同时适用，互不冲突；上诉及非常上诉则更多地涉及事实认定、证据评估及法律适用问题。当然，程序严重违法且当事人或司法职权机关在一审程序中提出程序无效请求的，亦可在上诉及非常上诉程序中作出这一请求。
四、中国如何建立“刚性”程序
在中国，侦查人员、检察人员及审判人员在刑事诉讼中违反法律程序并最终导致冤假错案的情况时有发生，引起了决策部门及理论部门的高度关注。[28]超期羁押、剥夺律师会见权、限制律师阅卷权、越权管辖、违法适用强制措施、违反庭审公开原则、违反管辖制度、剥夺被告质证权等均成为新一轮刑事诉讼改革的重点及难点问题。然而，造成此一问题的症结何在？“对于这一问题，每一个法律学者都可以给出自己的解答：嫌疑人、被告人的辩护权需要加强；侦查人员的非法取证行为需要遏制；证人不出庭作证的问题需要解决；取保候审的适用范围需要扩大；未决羁押的适用对象需要限制；各种证据的证据能力需要有更加明确的限制，等等。但是，假如我们不是仅仅关注‘书面刑事程序的完善’，而是考察刑事程序的实施问题的话，那么，上述这些问题尽管非常重要，却并非是根本问题。其实，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公检法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。”[29]我们还可进一步追问：在中国时下，刑事程序缘何失灵？依拙见，其根本便在于中国未设立“刚性”的程序，未适用相对严格的程序无效制度。
（一）“柔性”程序—以中国刑事诉讼法为分析对象
何为“柔性”程序（la procedure souple)?[30]法国奥尔良法学院卡特琳娜·蒂比耶奇（Catherine Thibi-erge）教授作了简洁界定，“内容模糊、未设法定义务或未设惩罚性后果”。[31]因此，“柔性”的程序规则又可分为三类：“模糊”的程序规则（la procedure floue)、非义务性的程序规则（la procedure Douce）以及非强制性的程序规则（la procedure molle)。任何一种规则（尤其是非强制性的程序规则）均会导致制裁机制缺位，进而使程序丧失应有的威慑力。
《中华人民共和国刑事诉讼法》对侦查人员、检察人员及审判人员的权力、犯罪嫌疑人、被告、律师的权利、强制措施要件、侦查规则以及庭审准则等都作了明确的规定。如“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责”（第3条）；“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利”（第9条）；“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”（第11条）；“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”（第14条第1款）；基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外（第19条）；中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件、危害国家安全案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪的刑事案件（第20条）；高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件（第21条）；最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件（第22条）；审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的（第28条）；等等。
但这些条款均有一个共性，即都属于非强制性的程序规则（pas de force contraignante）或弱强制性(peu de force contraignante）的程序规则。刑事诉讼法虽然也规定了一定的制裁机制。如检察机关的监督权（第8条）；诉讼参与人的控告权（第14条第3款）；犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利（第52条）；以及第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的（第191条）。
首先，检察机关的监督权。依刑事诉讼法的相关规定及司法解释，中国检察机关的监督权涵盖了诉讼的各个阶段，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督。具体而言，在立案阶段，对于公安机关应当立案而不立案的，检察机关应当要求公安机关说明不立案的理由，公安机关7天内应说明理由。检察机关认为不立案理由不能成立的，应当通知立案，公安机关接到通知后15天内应立案（《刑事诉讼法》第87条）；对于公安机关不应当立案而立案的，检察院应向公安机关提出纠正违法意见（《人民检察院刑事诉讼规则》第378条）；在侦查阶段，检察机关主要通过审查批捕和审查起诉两种方式对侦查过程中的违法情形予以纠正；在审判阶段，检察人员发现审判有违法情形的，庭后由检察院向法院提出纠正意见（《刑事诉讼法》第169条，《六机关规定》第43条）；检察机关也可按照二审程序或者审判监督程序提起抗诉；在执行程序中，检察院有权对减刑、假释和暂予监外执行的批准和决定机关提出纠正意见，有关决定机关应当重新审查处理（《刑事诉讼法》第215条、第222条）。不难发现，这些条款仅只是一般意义上的程序设定。即便不考虑司法实践中检察监督的落实情况，此一规定也仅具有偶发性，难以矫正所有可能发生的程序违法行为（甚至是公安机关的违法侦查行为）。何况大部分的监督机制（特别在审判阶段）并非单向强制，而是双向互动，从某种意义上讲与其说是监督，毋宁说是提出抗辩。
