正当法律程序的灵活性和可变性,使得它恰如一张博登海默(E. Bodenheimer)所说的“普洛透斯之脸”(a protean face)。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面之后的秘密时,我们往往会深感迷惑。[26]
从语义上分析,“正当”(due),通常指人的行为、要求、愿望等的合法性和合理性。[27]由于正当法律程序主要适用于没有法定程序的情形(否则即适用法定程序标准),所以,正当法律程序实际上指的是某种程序是否“合理”的问题。而对于某种程序是否“合理”,不同主体间难免产生认识和理解上的差异。这正是人们对“正当法律程序”的内涵及其判断标准常常发生争议的原因—从某一种观点来看是“合理”的东西,换一种观点来看完全有可能是“不合理”的。“公说公有理,婆说婆有理”,说的就是这个道理。
那么,在正当法律程序的正当性或者合理性问题上,究竟有无达成共识的可能?换句话说,是否存在一个具有普遍有效性的标准,或者说能被普遍认可的标准,来判断行政程序的正当性呢?
毫无疑问,答案是肯定的,因为世界是客观的。对于具有言语能力和行为能力的主体所组成的共同体而言,世界永远都是同一个世界。[28]行政程序也是如此。任何一个特定的行政程序,对于任何主体来说,它也都是同一的—不承认这一点,正当法律程序的判断标准就会滑向相对主义的泥潭—所谓“仁者见仁、智者见智”,对同一事物的不同认识,只不过揭示了在认识问题上可能存在的个体差异,而不能因之否认世界的客观性和同一性。
(二)问题二:形成共识的前提条件
在正当法律程序的判断标准问题上要形成共识,首先需要满足一定的前提条件。否则,公说公理,婆说婆理,各说各话,就不可能形成关于有效共识的交集。
1.最低限度的程序正义
程序的正当性或者说合理性有一个“度”的问题。这个“合理度”,从基本合理可以到尽善尽美的合理(比如说前述审判型听证程序,就是高度完善的合理)。
正当法律程序的判断标准,只能是符合最低限度的程序正义标准。只有把判断标准设置在最低限度的程序正义,才能在满足程序正当要求的同时,在不同主体间找到最大的认同公约数,从而形成关于正当法律程序的共识。至于这个最低限度的程序正义以外的程序条件(增加的程序保障),则可以看作是对正当法律程序的进一步完善。
2.判断标准不能过于复杂
正当法律程序的判断标准如果非常复杂,只有具备某种高度专业化技术知识的人才能加以运用,比如象前述“P×V≥C”公式中P值的确定,需要择取多组参数,经过精密测量和计算,并反复进行试验、检定,就会给“正当性”的判断带来很大困难。
笔者认为,正当法律程序的判断标准最好是一个形式标准,具有直观性,从程序的外观上就可以判断其是否具有正当性,这样才能最大限度地消除人们的认识分歧。
3.一个理性人能够接受的标准
正当法律程序的判断标准,应当是一个正常的理性人(a reasonable person)能够接受的标准。这是对判断主体的要求,评判要以理性为依据。如果某一判断主体基于某种特殊利益的考虑,故意指鹿为马、颠倒黑白,就无法与之进行正常的对话,也就不可能达成关于程序正当性的共识。
某一行政行为的程序正当性,不仅要获得行政行为的参与双方—行政主体和相对人的坚持或者认同,更为重要的是,要获得“广大观众”或者说“评判性公民”(critical citizens)的赞同。这一“评判性公民”(普通公民),就是一个正常的“理性人”。只有坚持一个正常的理性人所能接受的标准,才能避免在正当程序的判断标准问题上,“一千个人就有一千个哈姆雷特”。
四、什么是正当法律程序—以哈贝马斯“交往行为理论”为视角的分析
解决问题需要从分析问题入手,而分析问题,借助于恰当的分析工具非常重要。在正当法律程序的判断标准问题上,当代德国著名哲学家哈贝马斯的交往行为理论很有启发意义。
(一)哈贝马斯交往行为理论
尤尔根·哈贝马斯(Jurgen Habermas)是当代德国最负盛名的哲学家和社会学家,法兰克福学派第二代最重要的代表人物。针对20世纪60年代以来晚期资本主义的社会弊病和合法性危机,在德国理性主义哲学和社会学传统的基础上,他综合运用当代语言哲学和批判理论,提出了“交往行为理论”(Theorie des kommunikativen Handelns),希望以交往理性取代工具理性,通过交往行为的合理化来构建合理化的社会。哈贝马斯的这一思想在当代西方社会产生了广泛而深远的影响。[29]
人为什么要交往?哈贝马斯的回答是,作为一种高级社会动物,人并不是想要交往,而是必须相互交往。所谓“交往行为”( kommunikatives Handeln),指的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间的互动,这些主体使用口头的或者口头之外的手段,建立起一种人际关系。行为者通过行为语境寻求沟通,以便在相互谅解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来。[30]
在交往过程当中,不同的交往参与者如何克服掉他们最初的那些纯粹主观的观念,为了共同的合理信念而确立起客观世界的同一性呢?哈贝马斯的回答是,要通过“交往理性”( kommunikativeRationalitat ),通过人类语言和行为当中内在的交往理性促使参与者就世界中的存在达成沟通。[31]
根据交往行为理论,行政行为可以看作是一种典型的“交往实践”(kommunikative Praxis) /“交往行为”(kommunikatives Handeln)。[32]行政行为作出的过程,也就是行政主体和相对人双方的交往过程。这一交往过程是否充分体现了“交往理性”,是我们判断行政行为的程序是否“正当”的根据。