（一）两种等同

　　对权利要求项的具体撰写形式，我国专利法和日本专利法都没有规定。美国专利法第112条第6款明文规定权利要求项可以按方法－功能的形式撰写，并规定这些权利项应该解释为“描写在说明书中的结构、材料或过程及其等同物。”这样，在美国专利制度中就存在着两种等同——成文法规定的等同和法官根据衡平原则创造的等同。

　　CAFC在Al-Site Corp. v. VSI Inc., 判决中说“CAFC已经在很多场合就第112条第6款的中的”等同物“（以下简称”成文法等同“，笔者注）与等同原则下的等同物做出了说明，见Valmont Indus., Inc. v. Reinke Mfg. Co.,; Chiuminatta,; Alpex Computer Corp. v. Nintendo Co.,; Dawn Equip. Co. v. Kentucky Farms Inc.…”[5]

　　归纳起来，成文法等同与等同原则等同主要有以下区别：

　　⑴起源不同，目的不同；

　　⑵成文法等同，要求被控等同物是专利公布前的已有技术，被控等同物所执行的功能与专利权人的完全一致（identical function），检验标准是方式－结果（way-result）无实质性区别；

　　⑶等同原则等同，要求被控等同物是专利公布后的新技术，检验标准是功能－方式－结果无实质性区别。

　　美国实行两种等同形式，是否混乱及容易引起混乱？CAFC法官Newman在针对她的同事Plager的迷惑发表的独立意见中说“等同原则与第112条等同物之间的区别，如果陪审员容易弄混的话，长期以来已被专利人士所理解……权利要求的类型不是专利权的核心，并且等同原则的衡平目的不会随着专利权人使用了第112条撰写形式而变化。”[6]从另一个角度说，成文法等同是等同原则的一种特殊表现形式——特殊性表现在等同物范围的法定化及检验标准的不同。[7]

　　CAFC对第112条第6款的理解走过了一段曲折的路——从给予成文法等同较宽的解释范围到严格限制在说明书中描写的具体结构。[8]这一过程实质上是对竞争利益及如何实现竞争利益理解的一个过程。

　　在Warner-Jenkinson后，CAFC更强调权利要求的公示作用。用方法－功能描述权利界限的撰写方式，如果过不了成文法等同这道关，往往就进入不了下一个环节——适用等同原则。在方法－功能撰写形式侵权判断上，美国实行的是两步曲；日本、德国不区分两种形式的等同，全部适用等同原则，是一种一步曲。[9]

　　仅从诉讼阶段看，“一步曲”显然优于“两步曲”；但若从整个专利制度看，结论正好相反。首先，“两步曲”充分利用了权利要求的公示功能（精确性）与等同原则的扩大保护（模糊性）这一对矛盾，不断细化、无限趋近“精确性”和“模糊性”之间的“平衡极值”，最大限度的实现专利制度的宗旨。其次，将维护专利制度的社会成本合理分摊在申请和诉讼两个阶段；在给予申请人更大的撰写空间时，同时也要求其承担更大的谨慎义务——清晰、全面地描述其发明。在申请阶段，权利人能包括其在诉讼阶段主张的等同物而没有包括，他就不能主张等同侵权。即，“权利人在同一个苹果上咬两口是没有政策依据的。”[10]这样，在很大程度上就将维护专利制度的社会成本前移到申请阶段，也为社会持续创新提供了更大的空间。