(4）尼莫氏关于公开权的论文
弗兰克法官创设了以保护人格特征上财产价值为内容的公开权之后，即有人撰文指出此为一种理论上的创新。[13]公开权之所以能够存活，继续成长，则应归功于梅尔维尔·尼莫（Melville Nimmer）氏于1954年所发表的“公开权”论文，[14]其对“公开权”发展的重要性，犹如普罗瑟的论文对沃伦及布兰代斯二氏所创隐私权一样，具关键性的影响力。尼莫氏当时为好莱坞派特蒙电影公司(Paramount Pictures Corporation)法律部门的律师，立即认识到Haelan案判决对娱乐界的重要性，乃在该篇划时代的论文，提出四项论点，肯定弗兰克法官所创设的公开权：不可让与的隐私权不足保护人格特征上的财产利益。不正当竞争(unfair competition)亦难以保护此种财产利益，因其欠缺竞争的要件（competi-tion requirement)。公开权的创设，使法律更能符合社会需要。肖像、姓名等人格特征所体现的商业上利用价值，系来自个人耗费心力的投资及努力，使其取得对此商业上使用利益，实符合普通法的基本理论及洛克（Locke)劳力说理论。尼莫氏提出了一句常常被引用的名言：But although the concept of privacy whichBrandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890，it mayseriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs ofBroadway and Hollywood in 1954.[15]沃伦及布兰代斯所开展的隐私权概念虽然符合Beacon街在1890年代的要求（注：Beacon街系沃伦及布兰代斯等所居住波士顿上流阶级的住宅区），但其此项概念的适用能否满足百老汇及好莱坞的需要，诚有疑问。
2．公开权的发展及现况
(1）美国联邦最高法院判决：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977)[16]
在Haelan案创设公开权之后，美国各州法赞成者有之，不采纳者亦有之，意见分歧。对公开权的发展发生关键性影响的是美国联邦最高法院1977年Zac-chini v. Scripps-Howard Broadcasting Co．案的判决。本件原告于俄亥俄州的一个博览会作所谓人体炮弹（human cannonball）的表演，即将自己从炮弹车中射出，而掉落于前面200尺的网中，整个表演过程约15秒。原告事先表示禁止任何录影或传播。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。被告主张该电视台非法侵占其职业上的财产（an unlawful appropriation of professionalproperty)，应负损害赔偿责任。本件上诉到美国联邦最高法院，此系该院对公开权第一次做成判决，其裁判要旨有三：
首先，肯定一个被确认的法律原则，应区别一个以保护个人感情、思想等的隐私权，以及一个以保护个人特征财产价值为内容的公开权；
其次，公开权之所以应受保障，乃在激励个人从事投资，得收取其努力的报酬，与个人感情的保护，实少关联，乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利；
再次，本件所涉及的是一种现场表演，攸关个人职业生计，仍应受公开权的保障。
(2）发展现况
在Zacchini案公开权获得美国联邦最高法院首肯之后，更为许多州法所采取，迄至目前，在普通法上承认公开权的，有11州（包括如乔治亚、密西根、纽泽西等）；立法加以承认的，有19州（包括加利福尼亚、纽约、华盛顿等）[17]在学说方面，关于公开权的论著，数以百计，其中最具权威的著作系J．托马斯·麦卡锡Q. Thomas McCarthy）的巨著The Right of Publicity and Privacy ( New York,第一版，1999；第3版，2000)，上下两册，集判例学说资料的大成，可供参照。关于公开权的保护内容，各州法院的见解未尽相同，以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明[18]。
（二）公开权的理论依据：正当化的理由
隐私权旨在使个人得幽居独处，不受干扰，攸关个人的人格尊严，而为美国多数州所承认。公开权乃至保护肖像、姓名等个人特征的经济利益，具让与性及继承性（详见下文），其正当性何在？有何法律政策上的理由足以支持此项特殊的权利？关于此点，美国法院判决及学说多有讨论（尤其是在公开权早期发展过程中），兹综合归纳为五种见解：
1．自然权利说：个人付出精神、时间、劳力，使其姓名、肖像等个人形象特征具有一定财产价值，应由播种者收取其成果，公开权乃属于一种不证自明的财产权（self-evidence property right) [19]
2．诱因说：使人格特征所具财产价值归属于个人，可促使其致力于塑造形象，而有助于增进社会文化及经济发展。[20]
3．禁止不当得利：姓名、肖像等人格特征之所以享有一定的财产价值，系个人努力的成果，应由其享有独占的权利，任由他人加以利用，有违“未耕种者不能收取成果”(man shall not reap what he has not sown）的原则，首肯公开权始可防止他人获得不当得利，并使其返还不当得利。[21]
4．经济效率：波斯纳（Posner）教授倡导法律经济分析，强调使个人对其人格特征享有财产权，得为让与，将可使其归于最能有效率利用之人，符合资源配置效率原则。波斯纳现任美国联邦巡回法院法官，在相关判决亦以经济效率作为肯定公开权的理由。[22]
5．保护消费者：公开权禁止企业厂商无权使用他人形象为广告代言，有助于防止消费者误信该名人系为某商品背书，保证品质，具有保护消费者的作用。[23]
对前开各种支持公开权的见解，学说上有不同的观点及质疑。关于自然权利说（劳力说），有认为名气或声望的取得并非皆因个人的努力，有时是一种机运、侥幸或丑闻。关于诱因（功利主义）说，有认为从事某种娱乐、运动或政治，各有其企图追求实现的目的，并非皆在于取得财产上的权利。关于禁止不当得利说，有指出名人为商品代言，获利甚丰，实无再予特别保护的必要。关于经济效率，有强调此项理论主要系用于反对财产共有，而非强调支持创设某种财产权；纵不承认公开权，亦有其他机制可防止人格形象的过渡使用。针对消费者保护说，有认为此乃公平竞争问题，与应否承认人格特征或形象的财产权，并无直接关联。
据上所述，关于应否创设公开权，美国法上有不同的见解，此亦为公开权未如隐私权为各州首肯的主要理由。然就其发展过程而言，个别支持公开权的理由，虽有争议，但综合言之，仍足使通说首肯应有一个使个人自主控制其人格特征所体现财产价值的权利。
