中国刑法理论中关于期待可能性问题的争论，其焦点并不在于立法过程中是否考虑期待可能性因素，而在于司法实践中能否直接引用期待可能性否定罪之成立。对于社会危害性和期待可能性，作为刑事立法的限制性因素，在立法过程中已经给予了充分的考量，但是这种考量只是针对一般情况进行的，在司法实践中肯定会出现特殊情况，结合特殊情况对社会危害性或期待可能性进行立法意义上的重新考量，结论可能就是刑法规范针对此具体个案缺乏实质合理性。现在的问题是，能否允许司法者以立法者视角对期待可能性进行新一轮的考量呢？笔者认为，在刑事司法活动中，应旗帜鲜明地坚持形式合理性优先，坚持合法性优先，不能允许在法规范之外寻找罪与非罪的评价根据。
这是一种基本的价值判断，目前坚持在刑事司法中针对个案引入期待可能性的主张，其实大都是实质合理性优先的倡导者，至少在这个问题上承认实质合理性优先，此主张者在对期待可能性问题的判断上，伦理道德意义上的合理性判断显然超越了法规范的判断。形式合理性优先的主张反对在司法中进行实质合理性判断，并非因为实质合理性毫无道理，而是因为实质合理性的判断离开了法。因此，在司法实践中对罪与非罪认定中，基于形式合理性优先的立场，不允许对期待可能性问题作法外考量，除非有法律的明确规定。
对期待可能性问题在形式合理性优先的立场下，是否永远都不能在司法中进行考量呢？答案是否定的，我国刑法典第13条但书提供了一种模式。立法与司法有时会进行一种分权，即立法者会通过立法的方式明确将应由自己考量的因素交给司法者来考量，例如，社会危害性本应是立法者考量的立法因素，在立法过程中应把这些因素转化为构成要件要素或违法要素，但是在具体司法实践中有可能出现虽符合犯罪成立条件，但又不应该追究刑事责任的情形，为了解决这种问题，我国刑法典在第13条但书中规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”有了这条规定，司法者在具体案件中可以以立法者的视角审视案件是否情节显著轻微，危害不大，尽管该行为完全符合了某种犯罪的构成要件。司法者的这种审视其实就是实质合理性的判断，因为法律允许这种判断，所以与形式合理优先的价值理念并不矛盾。因此，如果对于期待可能性的立法采取类似于13条但书的方式进行，那么在刑事司法的个案定罪时，直接引入期待可能性就成为一种合法的选择。在这样的立法出台之前，刑事司法中直接引用期待可能性决定是否定罪显然是与形式合理优先的价值追求相冲突的，而且也是违法的。在现阶段刑事司法中期待可能性是否毫无用武之地？本文的答案同样是否定的，笔者在前文中一直强调在罪与非罪的问题上，不能直接引用期待可能性进行具体判断，但在量刑环节，期待可能性是可以起作用的，而且一直在起作用。无论是社会危害性还是期待可能性作为立法的实体限制因素，都存在有与无的问题，同时也存在大与小的问题。有与无的问题决定罪与非罪，大和小的问题决定罪轻罪重。在罪与非罪的问题上必须实现完全的严格的法治，但在罪轻罪重的问题上，立法规定了一个较大的量刑幅度交由司法者裁量，裁量的情节有的法律明确规定了，有的法律没有规定，即酌定情节。在酌定情节中，社会危害性和期待可能性都能找到生存的空间。
【作者简介】
董玉庭，毕业于黑龙江大学法学院，单位为哈尔滨市人民检察院。
【注释】参见林亚刚：《论期待可能性的若干理论问题》，载《中国刑事法杂志》2000年第2期。
大塚仁：《
刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第378页。
洪福增：《
刑法之理论与实践》，台湾刑事法杂志社1988年版，第93页。
大谷实：《
刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第266页。
张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第255页。
弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第313页。
日本刑法学会编：《
刑法讲座》(3)，有斐阁1969年版，第18页。
前引，第267页。
J. C．史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第266页。
参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第163页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第195-196页。
人类社会有很多行为与此类似。无论是个体抑或是群体，人们做某件事的根本原因可能是基于最基本的情感或直觉，但是人们总是倾向于在最根本原因之外试图用理性去解释自己的行为，以满足人类的理性需求。相对于行为选择而言，情感是剩余物，理性解释是派生物，社会科学理论很多时候就在充当这种派生物，特别是法学。
前引，第194-195页。
从目前
刑法理论关于责任要素的范围来看，责任能力、故意、过失、违法性认识可能性、期待可能性成为责任的判断要素基本上无太大争议，争议的仅仅是这些要素之间的相互关系。为什么在责任本质理论之间的争议未消除的情况下，对责任的判断要素的范围却能基本达成一致意见呢？原因同样是因为责任本质理论只是对这些要素作出解释，而不是仅根据某一种责任本质理论去加减某一责任要素，例如无论多么高明的责任本质理论都不能把责任能力排除在责任要素之外，责任能力作为责任判断要素绝不是依据哪一种责任本质理论，相反，任何一种责任本质理论都必须以承认责任能力为责任判断要素作为理论前提，否则这种责任本质理论绝无理论生命力，除非人类刑事司法的理论范式发生根本改变。所以责任本质理论与责任要素之间的联系是非本质非必然的，超越责任本质理论对责任要素的分析是必要的。关于责任要素的范围，请参见前引，第237页；前引，第198页。
参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第72页。
参见前引，第4-5页。
参见郭立新：《
刑法立法正当性研究》，中国检察出版社2005年版，第38-42页。
前引，第39页。
参见道格拉斯·N．胡萨克：《
刑法哲学》，谢望厚等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第227页。
参见吉米·边沁：《立法理论》，李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版，第373-374页。
这里的构成要件是在大陆法系三阶段犯罪构成体系意义上使用的，与我国现阶段四要件理论中的构成要件概念不同。
参见黎宏：《日本
刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第181页。
参见韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第103、104、106页。
郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第147-148页。
参见前引，第132-133页。
