如果对于某一刑法规范不能期待人们普遍遵守，或不能期待人们普遍将其作为行为的规范，那么这样的刑法规范就是非理想状态的刑法规范，有时甚至可能被视为恶法，至少是应进一步完善的法律。对于这一结论，可以在刑事立法的一般原理中得到印证。现代民主社会对刑事立法权有一个基本的共识，即刑事立法权不但要在立法程序上加以限制，而且在实体上也要严格限制。对于这一点不会再有争论，争论的只能是如何在程序上和实体上对刑事立法权加以限制。由于程序问题与本文无关，所以本文对刑事立法程序问题不作讨论。关于对刑事立法权的实体限制，主要是针对什么样的行为可以动用刑罚进行处罚，以及动用什么样的刑罚进行处罚的问题。法哲学（主要是西方）理论对此提出不同的限制原则，比如法律道德主义、伤害原则、冒犯原则、最后手段原则、罚刑均衡原则，每一种原则对刑事立法权实体限制都提出了应遵守的标准。[17]笔者认为，刑罚权的发动或刑法规范的制定主要应受两个方面的限制：
其一，行为必须具有社会危害性。如果某种行为不具有社会危害或社会危害性较小，则无论如何也无需对此种行为用刑法规范加以规制。这一点应无争议，存在争议的是根据什么来判断某种行为具有社会危害，法律道德主义、伤害原则、冒犯原则、法益伤害原则都提出了互有竞争的理论主张。刑法理论中关于实质违法的论争其实就是关于社会危害性如何判断的论争，例如严重违背社会伦理道德的行为，在行为无价值论者看来就有社会危害。“公认的社会道德对于维持社会的存在是必需的。因此，社会有权利运用法律（刑法）保护社会的公共道德”。[18]但在结果无价值论者看来就可能没有社会危害。“在适用刑事制裁的限制性准则中，应当包含有‘危害他人’这一规范用语，因而这种方法行之有效，能让人清楚地认识到一种特定的行为不受刑事制裁，并非仅仅和主要是因为该行为被认为作为非道德”。[19]所有竞争性的理论都是如何理解和判断社会危害之间的竞争，目前还没有一种理论认为需入罪的行为可以脱离社会危害。当然在刑法规范制定过程中，对行为社会危害性的考量除了有和无以外，还有一个大和小的问题，也就是违法行为有刑事可罚和不可罚之分。但这种争论更不能影响行为入罪必须具有社会危害性的命题之成立。
其二，对具有社会危害的行为设立刑法规范必须以该规范能被人们普遍遵守，即该规范具有被人们普遍遵守的期待可能为前提。当某一行为具有较严重的社会危害，国家就应该考虑如何防止或减少这种行为的发生以消灭或减少此社会危害。一个被假定为很有效的方法即通过刑事立法打击此种行为很自然地进入立法者的视野。但是作为聪明理性的立法者绝不能因为一种行为具有严重的社会危害就必然制定刑法规范加以规制，立法者应该对将要制定出来的刑法规范的命运负责。刑法规范作为一种典型的义务性规范，是通过明确设定义务的方式实现规范任务的，如果一个刑法规范制定后，其义务的设定合情合理，绝大多数的人能够认同并遵守这样的规范，而且履行这种规范中设定的义务对于绝大多数人来说并非强人所难，并非高不可攀，在这样的规范规制下，危害社会行为的数量会下降，至少会得到控制，国家希望的秩序会形成，这样的刑事立法是成功的，此种刑法规范是一种理想状态的刑法规范。如果一个刑法规范制定后，其义务的设立不合情也不合理，绝大多数的人无法遵守这样的规范，此种规范设定的义务与其他义务（道德义务）或人之本性产生了严重的冲突，在这样的规范的规制下，危害社会行为的数量不会明显下降，即使有下降，也达不到理想状态的刑法规范应有的控制危害社会行为发生的程度，国家通过动用刑罚手段欲实现的社会秩序不会真正地形成。这样的刑事立法当然是不成功的。如果刑法规范不具备被普遍遵守的期待可能时，这样的刑法是一种无效之刑，在边沁的立法理论中，无效之刑对意志毫无效用，无法预防相似行为，刑事立法应禁止通过无效之刑。[20]对于这种非理想状态的刑法规范，也许少数人因惧怕制裁而被迫守法，但是对于绝大多数人来说，这样的规范无疑于是一种法律的陷阱，为了惩罚而设立的陷阱。笔者在报纸上曾看到这样一则消息：某一路口以保护小学生过马路为由树立标牌，限定通过该路口的车辆的时速必须低于1.5公里。不知这一限定的设定者是否考虑过每小时1.5公里的速度是什么概念，这样的时速仅相当于人吃饱饭后遛弯的速度，让现代化汽车以胜似闲庭信步的速度通过路口的义务性规范有被遵守的期待可能吗？该规范导致的结果就是绝大多数汽车违章，公安局交警的罚款数额猛增，公安局的收入有了保障。这样的义务性规范就是典型的非理想状态的规范。小学生的安全必须要保护，而且还要优先保护，但是交通的效率也同样要保护，优秀的立法者必须在这两种需要法律保护的法益之间进行博弈。在博弈过程中，规范能否被普遍遵守必须成为一种考量的因素。在笔者看来，如果小学生在某一时间人数太多，汽车在此时间禁止通行可能都是良好的立法选择，而允许汽车以1.5公里的时速通过路口却是一种恶法，这种立法无疑是为司机设置一个法律上的陷阱。如果刑事立法者制定的刑法规范有类似于这种汽车限速1.5公里的问题，这样的刑法规范在价值判断上应予否定，因为仅仅为了惩罚而设定的规范是不正义的。理性的、心怀善念的立法者必须考量刑法规范被普遍遵守的期待可能，因为每一个立法者不但是在为别人立法，同时也是在为自己立法，如果连立法者自己都不能遵守规范或认为遵守规范是强人所难的话，立法者怎么能期待别人会遵守这样的规范呢？“己所不欲勿施于人”不仅是道德要求，而且有时也是我们的心灵直觉。立法者同时也是守法者，这在一定程度上使立法者不得不对自己所制定的刑法规范能否被普遍遵守的期待可能性问题加以考量，如果没有这种期待可能时，立法者就可能会选择不举手。所以，笔者主张设定刑法规范必须以该规范能被人们普遍遵守作为前提，这样的判断就不仅仅是一种理想状态的价值追求，而且具有一定的现实基础。
