三、期待可能性的本质：义务性规范的立法要求
从法律规范内容的角度划分，法律规范可以分为授权性规范、义务性规范和权义复合规范。义务性规范是直接要求人们作为或不作为的规范。义务性规范具有强制性、必要性和不利性。[15]刑法规范（主要指分则）是比较典型的义务性规范。义务性规范的强制性是其最根本的特点，此特点决定了义务性规范的基本构造是在规范中首先设立一个必须履行的义务（作为或不作为），其次对于不履行义务的行为人规定一个惩罚（责任）。法律规范作用很广泛，体现为告示作用、指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。对于义务性规范而言，指引作用、评价作用、强制作用是其最基本的规范功能，告示作用、预测作用、教育作用以基本的规范功能为依托，是基本的规范功能派生出来的三种功能。从义务性规范的规范构造特点看，义务性规范的指引作用是一种确定性指引，与授权性规范的不确定性指引相对应。评价作用与强制作用在义务性规范中是一种同一关系，评价是强制的前提，强制是评价的后果，评价针对的是义务性规范中的义务而设立，强制是针对义务性规范中义务违反后的惩罚，义务性规范的评价功能理应包含强制功能。所以对于义务性规范，其实最重要的作用有两个：其一，指引功能；其二，评价功能。从行为人的角度看，义务性规范主要体现在指引功能上，行为人要按法律的规定安排自己的行为选择，规范必须为行为人提供行动指针。从国家的角度看，义务性规范主要体现其评价功能，司法机关必须依据规范对行为人的行为是否违反规范作出判断。当义务性规范体现其指引功能时，义务性规范就是一种行为规范；当义务性规范体现其评价功能时，义务性规范就是一种评价规范（裁判规范）。因此，义务性规范既是行为规范，同时也是评价规范，两者之间是不矛盾的。义务性规范是一种客观的存在，而行为规范和评价规范是对这种客观存在的理解，是对义务性规范两种属性的判断。在刑法理论中，刑法规范究竟是裁判规范还是行为规范，抑或既是裁判规范又是行为规范，是存在一定争议的，因为这与对违法性的理解有密切关系。[16]笔者认为，刑法规范作为典型的义务性规范，同样存在行为规范和评价规范（裁判规范）两种属性，即相对于行为人的行为规范和相对于国家的评价规范，而且两种属性之间又存在内在的关联。此种关联可以从两个进路进行分析：其一，从司法角度看，评价规范决定行为规范。也就是只有当国家司法机关把刑法规范作为裁判案件的标准时，既把刑法规范作为裁判规范时，此刑法规范才能成为人们的行为准则既行为规范，如果国家司法机关根本不把某一刑法规范作为裁判案件的标准，又有谁还去把这样无效的规范作为自己的行为准则呢？尽管有时我们并不一定会赞同某一刑法规范的内容，但是有效的作为评价规范而存在的刑法规范，并不因为有人不赞同而失去行为规范的意义，人们必须把司法机关裁判的标准视为规范，这一点无论对守法的人还是对违法的人都是一样的。其二，从立法角度看，行为规范决定评价规范。在立法层面需要采用一种价值分析方法，那就是在价值判断上，什么样的规范才有资格成为评价规范。从实证上考察，无论什么样的规范都有可能成为刑法评价规范，甚至是一些严重背离人类正义要求的刑法规范也曾成为评价人们行为的评价规范，例如德国纳粹时代的刑法规范。纳粹刑法的存在为刑事立法活动敲响警钟，刑事立法活动需要一种价值的分析，需要从正义的立场对理想状态的刑法规范进行构建，理想状态的刑法规范就是刑事立法活动的价值追求，有了理想状态的刑法规范作为参照，刑事立法活动才有价值目标。也许受立法技术的局限或受人类立法能力的局限，最后制定的刑法规范与理想状态的刑法规范可能仍有距离，有时可能还会有很大的距离，但这丝毫不影响理想状态刑法规范的重要意义，相反这种距离的存在恰恰更能证明刑事立法对理想状态刑法规范的需求；只有在理想状态刑法规范的指引下，刑事立法才有了不断完善的标准，才有了批判现实中刑法规范缺陷的根据。那么，理想状态的刑法规范应具有什么样的特征呢？笔者认为，一种规范只有在它有可能成为人们的行为规范时，它才有资格成为评价规范；如果人们普遍不可能或大多数人不可能遵守一种规则，那么此种规则就失去了成为评价规范的资格。如果对于多数人无法遵守的规范，人们就不会按该规则选择自己的行为，即使立法机关强行通过立法把这种无法成为行为规范的规则制定成有效的评价规范，人们仍会想尽各种办法去规避甚至对抗该规范。纳粹刑法就是典型的例子。此种规范与人们的法律情感经常处于一种张力之中，尽管有人因惧怕制裁而被迫遵守这样的规范，但无论如何此种规范也与理想状态的规范相去甚远，这样的规范是没有生命力的。因此，理想状态的刑法规范必须有一个基本的前提，那就是此种规范能否被人们普遍遵守，能否真的成为人们的行为准则或行为规范。一种规范能否成为行为规范，其实质就是规范是否具有期待可能性的问题，不能成为行为规范就没有资格成为评价规范的判断就转变为没有期待可能性的规范就没有资格成为刑法规范的判断。
